L’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 introduce un preciso onere di comunicazione a carico delle stazioni appaltanti “al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo”. Dal mero elenco delle imprese ammesse alla procedura nonché di quelle escluse non è possibile trarre alcun elemento da cui desumere eventuali motivi di esclusione delle imprese partecipanti.
A margine
Il fatto
Nell’ambito dell’esame della documentazione amministrativa in una procedura di gara suddivisa in lotti per l’affidamento di lavori, la mandante di raggruppamento commette degli errori di compilazione nel DGUE indicando come mandataria un’altra impresa non compresa nel RTI e pertanto, su richiesta della stazione appaltante, regolarizza la documentazione con soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, c. 9 del Codice dei contratti.
Dopo la pubblicazione dell’elenco delle imprese ammesse ai sensi dell’art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 e l’esame dell’offerta, il RTI è dichiarato aggiudicatario del lotto.
L’impresa seconda classificata propone quindi ricorso affermando che l’errore concernente l’indicazione della capogruppo, non avrebbe potuto essere sanato mediante soccorso istruttorio in quanto, non essendo possibile determinare l’effettivo contenuto delle dichiarazioni rese dai legali rappresentanti delle due società ed individuare il soggetto responsabile delle stesse, si tratterebbe di una “carenza insanabile” che avrebbe dovuto comportare l’esclusione del RTI.
La ricorrente afferma inoltre che il RTI, di tipo misto, avrebbe dovuto essere escluso per aver dichiarato che le lavorazioni relative alla categoria prevalente, sarebbero state svolte per una quota pari al 43,75% dalla capogruppo e per una quota pari al 56,25% dalla mandante per violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2006 e dell’art. 92, c. 2 del D.P.R. n. 207/2010 che, invece, impongono, anche nel sub-raggruppamento orizzontale quale quello di specie, una partecipazione maggioritaria dell’impresa mandataria.
Il RTI controinteressato eccepisce:
- l’irricevibilità del ricorso perché proposto oltre il termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. decorrente dalla pubblicazione, sul sito internet dell’amm.ne, dell’elenco dei concorrenti ammessi ed esclusi dalla procedura;
- l’incompetenza territoriale del Tar investito atteso che, per effetto della clausola della lettera di invito che limitava a tre il numero massimo dei lotti di cui ogni concorrente avrebbe potuto risultare aggiudicatario, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato sarebbe destinato a produrre effetti sull’intero iter concorsuale comportando la riapertura delle procedure di aggiudicazione relative ai lotti (su altre regioni) per i quali il RTI aveva presentato le proprie offerte.
La stazione appaltante afferma invece l’inammissibilità del ricorso per cumulo delle domande sia avverso l’ammissione alla gara del RTP secondo le previsioni di cui al comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a., sia avverso il provvedimento di aggiudicazione, regolato dal rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a.
La sentenza
Il Tar ricorda che, ai sensi dell’art. 13, comma 1, c.p.a. “sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede. Il tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede”.
Pertanto, ai fini dell’individuazione del tribunale amministrativo competente a conoscere del ricorso avverso gli atti di una procedura di evidenza pubblica (ivi compresi eventuali provvedimenti di esclusione), “deve aversi riguardo al luogo di produzione degli effetti diretti cui è preordinato l’atto finale della procedura, ossia all’ambito territoriale di esplicazione dell’attività dell’impresa aggiudicataria conseguente all’emanazione dell’atto di aggiudicazione e alla stipula contrattuale […] indipendentemente dalla sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle operazioni di gara e/o dalla sede dei partecipanti alla gara” (Tar Lazio, sez. I, ord., n. 10172 del 2017).
Nella fattispecie in esame non può che rilevarsi la competenza del Tar investito, attenendo la controversia all’affidamento dello specifico lotto da eseguirsi nell’ambito della circoscrizione della Sezione.
Per quanto riguarda la decorrenza del termine previsto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., secondo il Tar non è sufficiente la pubblicazione dell’elenco dei soggetti ammessi, atteso che ai sensi dell’art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il termine decorre dal momento in cui gli atti sono resi “in concreto disponibili, corredati di motivazione”: dal mero elenco delle imprese ammesse ed escluse non è possibile trarre alcun elemento da cui desumere eventuali motivi di esclusione delle imprese partecipanti.
È pertanto ammissibile, ed è soggetto al rito abbreviato ordinario per gli appalti di cui all’art. 120 c.p.a. e non a quello “super accelerato”, il ricorso nel quale sono cumulate le domande avverso due segmenti concorsuali soggetti a riti processuali diversi (ammissione ed aggiudicazione) allorché non sia possibile ravvisare alcuna distinzione tra la fase di verifica dei requisiti di partecipazione e la successiva fase di valutazione delle offerte e di individuazione del miglior offerente.
Nel merito il Tar evidenzia che l’erronea indicazione, nel DGUE e nella parte della domanda di partecipazione sulla ripartizione dei lavori tra mandataria e mandante, della società capogruppo del RTI, non ha impedito alla Commissione di gara di identificare il soggetto concorrente e la sua esatta composizione, trattandosi evidentemente di un mero errore materiale facilmente riconoscibile.
Invero, sia le domande di partecipazione dei due componenti del raggruppamento (nella parte dedicata all’identificazione del concorrente) che la domanda di partecipazione unica, sottoscritta da entrambi i legali rappresentanti individuano correttamente l’impresa capogruppo e l’impresa mandante. Nella domanda di partecipazione unica sono, inoltre, specificate “le parti di servizio eseguite dalle società associate”.
Quanto alla suddivisione delle prestazioni relative alla categoria prevalente, il collegio ritiene che non risultano rispettate le proporzioni stabilite dagli artt. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010 e 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 in relazione ai raggruppamenti orizzontali, ai sensi dei quali la mandataria, in ogni caso, deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.
Nel caso di specie, l’impresa individuata come capogruppo con una percentuale di partecipazione relativa all’appalto nel suo complesso pari al 52% e, quindi, maggioritaria, non ha nel contempo una partecipazione maggioritaria nel costituendo sub raggruppamento per l’esecuzione dei lavori della categoria prevalente risultando, conseguentemente, violate le disposizioni contenute nel combinato disposto degli articoli 92, comma 2, DPR n. 207/2010, 83, comma 8 e 48, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016.
Pertanto il ricorso è accolto.
di Simonetta Fabris