La procedura sottosoglia per affidamenti d’importo inferiore a 40.000 euro non può essere inquadrata nel novero delle procedure ordinarie applicando ad essa tutte le regole previste per queste ultime, soprattutto se la stessa prevede, al suo interno, clausole tese a mantenere la sua snellezza consentendo all’Amministrazione anche la modifica, in qualunque momento, della manifestazione d’interesse.
Tar Puglia, Lecce, sez. III, sentenza 6 dicembre 2018, n. 1834, Presidente d’Arpe, Estensore Baraldi
A margine
Il fatto
Un Comune pubblica un avviso finalizzato alla scelta di soggetti per l’organizzazione e gestione di manifestazioni estive per un valore inferiore ad € 40.000,00 ricevendo la manifestazione di interesse di due imprese le quali pertanto presentano offerta.
Ritenute le due proposte non comparabili fra loro, il Comune chiede alle imprese, alla luce dell’articolo 6 dell’avviso pubblico, che prevede espressamente il “diritto di sospendere, revocare o modificare o annullare definitivamente la presente manifestazione di interesse”, di formulare un’ “ulteriore proposta sulla base di elementi omogenei e perfettamente comparabili di seguito descritti” e stabilendo che tale proposta debba “rispettare esattamente (sia in termini di impegni dell’affidatario sia in termini di n. di eventi proposti) quanto dettagliatamente indicato nell’allegato A”, con la precisazione, infine, che “verrà approvata la proposta contenente il prezzo inferiore offerto (iva inclusa) sulla base dell’importo massimo stabilito di €. 38.000,00”.
Solo un’impresa presenta una nuova offerta e pertanto il Comune, ritenuta valida la proposta, le aggiudica la commessa.
L’altra impresa propone invece ricorso affermando che la richiesta del Comune “avrebbe modificato l’oggetto del bando (introducendo l’allegato A) ed il criterio di aggiudicazione” e che il carattere di novità dell’Allegato A e del criterio di aggiudicazione fa emergere “l’illegittimità della scelta di modificare la lex di gara, a buste aperte e senza riapertura congrua del termine di presentazione delle offerte e senza previa pubblicazione dell’intervenuta modifica nelle medesime forme: non osservando cioè un procedimento analogo a quello osservato per l’adozione dell’originaria previsione”.
In particolare “ la commissione giudicatrice non poteva (dopo l’apertura delle buste) modificare l’oggetto ed il criterio di aggiudicazione dettato dal bando, ancorché incompleto o inapplicabile” e questo suo operato avrebbe “pregiudicato l’applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti, con conseguente illegittimità dell’intero procedimento di valutazione”.
La sentenza
Il Tar evidenzia che non si è in presenza di un bando di gara vero e proprio, ma di un “Avviso pubblico” per la manifestazione di interesse per un appalto di servizi di valore inferiore ad € 40.000,00, ossia un appalto che ben può essere aggiudicato direttamente (con adeguata motivazione) senza bisogno di consultare due o più ditte, ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a), del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.
A tale dato, incontestato, si associa, poi, la circostanza, che è lo stesso “Avviso pubblico”, a prevedere, all’articolo 6 (norma non impugnata), che“ l’Amministrazione si riserva, in ogni caso ed in qualsiasi momento, il diritto di sospendere, revocare o modificare o annullare definitivamente la presente manifestazione di interesse”, così contemplando espressamente la possibilità di modifica della manifestazione di interesse e tale possibilità poteva ben estrinsecarsi anche con la previsione di una seconda fase della procedura, successiva all’apertura delle offerte presentate, qualora le stesse, come successo nel caso concreto, non fossero comparabili fra loro.
La giurisprudenza citata dalla ricorrente si riferisce al caso, diverso, di una gara ufficiale europea, nei cui confronti risulta applicabile, oggi, la normativa del D. Lgs. n. 50/2016 relativa alle gare sopra soglia e non l’articolo 36 del predetto D. Lgs. relativo, viceversa, alle procedure di affidamento sotto soglia, norma che, come detto, consente alla stazione appaltante, salvo il caso di ricorso alle procedure ordinarie (cosa pacificamente non avvenuta nel caso de quo), anche di procedere mediante affidamento diretto nel caso di servizio dal costo inferiore ad € 40.000,00
Più in particolare, relativamente agli appalti sotto soglia e per cifre minime, la consultazione di due o più imprese è solo possibile e non obbligatoria: ne consegue, pertanto, che tale procedura informale e snella non può essere inquadrata nel novero delle procedure ordinarie applicando ad essa tutte le regole previste per queste ultime, soprattutto se la stessa procedura prevede, al suo interno, clausole tese a mantenere la snellezza della stessa consentendo all’Amministrazione anche la modifica, in qualunque momento, della manifestazione stessa.
In tale caso, risulta fondamentale che la modifica non pregiudichi la parità dei soggetti che partecipano alla procedura informale ma tale situazione non si è verificata nel caso concreto, in cui tutte e due le imprese sono state compulsate, con la medesima tempistica, a presentare una nuova offerta, il cui contenuto era stato predeterminato dalla stazione appaltante, residuando alle stesse la possibilità di offrire prezzi diversi.
Certamente la procedura adottata dal Comune è risultata poco efficiente, atteso che non ha previsto, fin dal primo momento, un modulo di domanda che rendesse le proposte successive sicuramente comparabili fra loro ma tale indubbio deficit di efficienza non è trasmodato nella illegittimità dei provvedimenti successivamente adottati, atteso che gli stessi si sono posti in piana attuazione delle clausole previste dall’Avviso pubblico per manifestazione di interesse e non hanno leso la parità dei concorrenti, posti nelle stesse condizioni per la presentazione di una nuova offerta, anche relativamente agli stretti tempi di consegna (tempi, comunque, imposti anche dall’approssimarsi della stagione estiva nel cui ambito dovevano svolgersi gli spettacoli).
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris