La dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara.
Il subappalto è anche soggetto ad autorizzazione e l’eventuale superamento della percentuale ammessa non sarebbe autorizzabile nella fase esecutiva del rapporto, per cui eventuali violazioni dei limiti del subappalto consentito possono valere nella successiva fase di esecuzione, ma non determinare l’esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultimo in relazione alle prestazioni interessate dal subappalto.
Tar Emilia-Romagna, sez. I, sentenza 8 ottobre 2018, n. 746, Presidente Di Nunzio, Estensore Di Carlo
A margine
Il fatto
Un’impresa partecipa, classificandosi seconda, ad una procedura negoziata indetta da un Comune per l’affidamento di lavori di ripristino di una condotta a mare di un impianto di sollevamento acque bianche, con criterio di aggiudicazione del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. a) D.lgs. 50/2016.
A seguito della verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria e di precisi chiarimenti in ordine al subappalto, quest’ultima chiarisce alla stazione appaltante di voler subappaltare le opere inerenti alla posa della condotta mediante l’utilizzo di un moto pontone, nei limiti del 30% dell’importo complessivo del contratto, producendo il preventivo del subappaltatore.
Pertanto, la stazione appaltante dichiara congrua l’offerta.
La società seconda classificata impugna quindi l’aggiudicazione affermando che nelle prestazioni previste in subappalto, la ditta controinteressata avrebbe tradotto il preventivo di spesa del suo partner commerciale soltanto parzialmente e che pertanto il valore del subappalto era notevolmente superiore al limite fissato dall’art. 105 D.lgs. 50/2016.
L’amministrazione avrebbe pertanto dovuto, già in sede di offerta, escludere la controinteressata per l’evidente il superamento della soglia del subappalto.
La ricorrente afferma poi che, laddove si ritenesse che il controllo sull’ammissibilità del subappalto fosse successivo all’aggiudicazione, la documentazione prodotta dalla offerente dimostrerebbe l’erroneità del giudizio di congruità espresso dalla stazione appaltante la quale, a sua volta, controdeduce affermando l’impossibilità di considerare le questioni inerenti il subappalto come elementi che influiscono sull’ammissibilità di un’offerta, dovendo essere valutate nella fase esecutiva dell’appalto.
La sentenza
Il Collegio ricorda che la giurisprudenza ha più volte affermato come la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara.
Il subappalto è, inoltre, soggetto ad autorizzazione e l’eventuale superamento della percentuale ammessa non sarebbe autorizzabile nella fase esecutiva del rapporto, per cui eventuali violazioni dei limiti del subappalto consentito possono valere nella successiva fase di esecuzione, mentre l’eventuale incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identità e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultimo in relazione alle prestazioni interessate dal subappalto. L’eventuale superamento delle percentuali del subappalto non può comunque comportare l’esclusione del concorrente dalla gara, potendo al più comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione.
La tesi consolidata in giurisprudenza ( si veda ex multis TAR Lazio 9260/2017 ) conduce a rigettare il primo motivo di ricorso non potendo escludersi la controinteressata solo perché i documenti rilasciati dal subappaltatore evidenziavano già il superamento della soglia del 30% imposta dall’art. 105 D.lgs. 50/2016. Nel caso in esame, tuttavia, non è chiaro se l’aggiudicataria disponga delle qualifiche per eseguire la posa a mare del tubo cioè il lavoro che vorrebbe subappaltare o comunque se abbia la disponibilità del pontone necessario per completare la prestazione.
Inoltre a fronte del preventivo fornito all’aggiudicataria dal subappaltatore, che superava il 60% dell’importo dell’appalto, sarebbe stato necessario chiedere chiarimenti dettagliati su come la controinteressata intendeva limitare l’utilizzazione delle prestazioni del subappaltatore per rimanere all’interno della percentuale prevista dal Codice degli Appalti.
Infatti, si può attendere la fase esecutiva quando la dichiarazione di avvalersi di un subappaltatore è meramente eventuale e comunque non è evidente quale sia l’importo della prestazione di quest’ultimo, ma nel caso in esame era macroscopicamente chiaro al momento della verifica dell’anomalia, che la percentuale del costo dell’opera del subappaltatore era pari ad oltre il 60% dell’offerta dell’aggiudicataria.
Di conseguenza, la stazione appaltante, che aveva consapevolezza del problema, non poteva limitarsi a prendere atto della scarna dichiarazione che le opere in subappalto sarebbero state inerenti alla posa della condotta mediante l’utilizzo del moto pontone rimanendo nel limite del 30% ma, a fronte di un preventivo del subappaltatore per 60.000 euro circa, avrebbe dovuto chiedere in dettaglio attraverso quale riduzione di costi si sarebbe rispettata la percentuale massima di cui all’art. 105 citato.
Mancando l’approfondimento richiesto sul subappalto, la verifica dell’anomalia è lacunosa e di conseguenza l’aggiudicazione è illegittima poiché si è omesso di verificare un dato che era emerso e che, se non rettificato, comportava l’affidamento di un appalto ad una ditta che aveva già evidenziato che avrebbe superato il limite percentuale del subappalto senza bisogno di attendere la fase esecutiva per verificare lo sforamento.
di Simonetta Fabris