La prima raccomandazione vincolante dell’ANAC su un Bando relativo ad una procedura aperta per la concessione, gestione e manutenzione di un cimitero, in project financing, allo scopo di segnalare i vizi di legittimità riscontrati e consentire al Comune di conformarsi pena l’impugnazione davanti al Tar.
ANAC,raccomandazione vincolante 17 ottobre 2018, n. 867
Il fatto
Nel contesto della vigilanza speciale, l’Ufficio preposto dell’ANAC ha effettuato un’indagine presso la Banca Dati dei Contratti Pubblici al fine di individuare gare di rilevante importo, connesse a procedure di carattere innovativo o complesso, e verificarne la coerenza con il quadro regolatorio di riferimento.
A seguito dell’indagine è stato individuato il bando del Comune di Sassari relativo ad una procedura aperta per la concessione, gestione e manutenzione del cimitero cittadino e del cimitero di Palmadula – conduzione del forno crematoio – progetto di finanza ex art. 183 d.lgs. 50/2016.
La raccomandazione vincolante
Ad avviso dell’Autorità, la documentazione di gara ha mostrato alcune criticità che hanno indotto la stessa, per la prima volta, a formulare un parere ai sensi dell’art. 211, comma 1 ter, d.lgs. 50/2016, ricorrendo la fattispecie legittimante di cui all’art. 6, comma 2, lettera h) del Regolamento ANAC sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 164 del 17 luglio 2018, ossia la presenza nel bando di misure ingiustificatamente restrittive della partecipazione.
Più nel dettaglio l’Autorità ha rilevato che:
1) in difformità rispetto alle previsioni di cui all’art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016, la documentazione pubblicata non ha dato evidenza del preventivo inserimento del progetto di fattibilità nei documenti di programmazione del Comune. Al riguardo l’Autorità ricorda che tale adempimento costituisce una fase, stabilita per legge, della procedura di project financing ad iniziativa del privato.
Infatti è mediante la programmazione che la PA definisce la pubblica utilità delle opere e dei servizi individuati e definisce un ordine di priorità tra gli stessi, anche previa valutazione delle proposte di progetto presentate dai privati.
Pertanto, ai fini della legittimità della procedura in esame, l’ANAC ritiene indispensabile che l’amministrazione dia prova – e correlata evidenza nel bando – di aver inserito il progetto di fattibilità nei documenti di programmazione.
2) in difformità rispetto all’art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016, nel bando non è stato specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione. Tale diritto, riconosciuto dalla norma, è del tutto in linea con il diritto europeo, poiché l’amministrazione riconosce tale facoltà solo a seguito dell’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica, avviata con la pubblicazione di un bando, con il quale tutti i soggetti vengono messi al corrente dell’esistenza della prelazione riconosciuta in capo al soggetto proponente del progetto iniziale.
Tale preventiva informazione ai concorrenti in ordine al diritto di prelazione è pertanto da considerarsi ineludibile onere di trasparenza.
Pertanto, l’ANAC ritiene che il bando-disciplinare debba essere integrato con l’espresso richiamo al diritto di prelazione.
3) con riferimento ai requisiti di capacità tecnica richiesti per il triennio, la mancata specificazione, nel bando, della possibilità di presentare ‘servizi analoghi’, in modo tale da consentire la partecipazione di soggetti che, seppure non abbiano effettuato le medesime prestazioni, offrano comunque idonee garanzie di affidabilità, nell’ottica di un ampliamento del mercato e di evitare la creazione di una riserva in favore degli imprenditori già presenti sul mercato stesso.
Tale circostanza integra una violazione del principio di concorrenza.
Pertanto, l’ANAC ritiene che il bando-disciplinare debba essere integrato con il riferimento all’ammissibilità di comprova del requisito mediante servizi analoghi.
4) La convenzione nel paragrafo rubricato “Per la gestione delle concessioni” prevede che: “Il concessionario avrà la facoltà di proporre, a titolo oneroso per l’utenza, arredi funebri per i manufatti cimiteriali allo scopo di uniformare le tipologie e l’immagine del cimitero”.
Questa clausola, secondo l’ANAC, pare porsi in contrasto con l’art. 28 comma 2 della Legge Regionale Sardegna n. 32/2018, in base al quale “….la gestione dei cimiteri è incompatibile con l’attività funebre e con l’attività commerciale marmorea e lapidea interna ed esterna al cimitero”.
Si tratta di disposizioni adottate al fine di tener conto delle indicazioni da tempo fornite dall’AGCM per il settore in considerazione allo scopo di evitare la commistione tra lo svolgimento di attività commerciali, tra le quali sono da includere quelle delle onoranze funebri o di vendita di arredi funebri, e lo svolgimento di attività di rilievo pubblicistico come la gestione di attività cimiteriali o di camere mortuarie.
Secondo l’ANAC, nel caso di specie, benché non vi sia l’attribuzione in esclusiva dell’attività in discorso in capo al concessionario, il riconoscimento della facoltà di proporre servizi ulteriori a titolo oneroso all’utenza può comunque costituire un vantaggio competitivo in contrasto con il chiaro divieto di commistione previsto dalla legislazione regionale di settore.
Pertanto, l’ANAC ritiene che la facoltà attualmente prevista nella bozza di convenzione debba essere espunta.
Inoltre, ritiene che al riguardo, la lex di gara debba essere più chiara mediante un espresso richiamo all’art. 28 comma 2 della Legge Regionale richiamata che pone il divieto per il gestore di servizi cimiteriali di svolgere, al contempo, attività funerarie in regime concorrenziale.
Conclusioni
L’Autorità delibera quindi:
- di trasmettere al Comune di Sassari il parere motivato ai sensi dell’art. 211, comma 1 ter, d.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 8 e 9 del richiamato Regolamento ANAC, al fine di segnalare i vizi di legittimità riscontrati nell’esame del bando in oggetto al fine di consentire alla stazione appaltante, in un’ottica di collaborazione istituzionale, un adeguamento della documentazione di gara ai rilievi formulati, allo stato possibile anche mediante un avviso di rettifica, prima della scadenza del termine di presentazione delle domande;
- ai sensi del richiamato art. 211, comma 1 ter, d.lgs. 50/2016, di assegnare al Comune di Sassari un termine di 30 giorni dalla ricezione del parere per agire in conformità, con avvertenza che, in mancanza, l’Autorità sarà legittimata ad impugnare il bando esaminato.
di Simonetta Fabris