Fino all’istituzione dell’albo nazionale dei commissari di gara, non sussiste alcuna incompatibilità tra i ruoli di Presidente della Commissione e di RUP o di soggetto aggiudicatore, a meno che non venga dimostrata in concreto una specifica interferenza tra le due funzioni.
Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 26 ottobre 2018, n. 6082, Pres. F. Frattini, Est. G. Pescatore
A margine
Con la sentenza annotata, la terza Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto possibile, anche in vigenza della versione dell’art. 77 comma 4, del Codice antecedente alla modifica introdotta dal correttivo del 2017, il cumulo fra le due funzioni di presidente di Commissione e Rup (o presidente dell’ente aggiudicatore), a meno che non venga dimostrata in concreto una specifica interferenza tra le due funzioni, ed ha respinto, pertanto, l’appello contro la sentenza del Giudice di prime cure (Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sez- II, n. 00227/2018).
Come hanno ricordato gli stessi Giudici di Palazzo Spada, sulla compatibilità o meno del RUP con la funzione di componente o presidente di Commissione di gara si sono formati nella situazione transitoria di cui all’art. 77, comma 12 (e art. 216 comma 12 ) del D.Lgs. n. 50/2016, due orientamenti giurisprudenziali. Secondo un certo orientamento, dovrebbe trovare applicazione il principio, avente portata generale, della cumulabilità/compatibilità della funzione di RUP e di Presidente della commissione giudicatrice, anche sulla base della considerazione che la legge non può essere intesa nel senso di disporre un’astratta ed inderogabile incompatibilità tra commissari di gara e ruoli di dirigente/responsabile di servizio e Rup, ma richiede la “concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione” (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192). A tale orientamento ha aderito anche il Consiglio di Stato che, in sede consultiva, si è espresso nel senso che “ll ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” (parere, punto 2.2., ultimo periodo n. 1767/2016) e a tale soluzione si è adeguata anche l’ANAC nel testo definitivo delle Linee Guida approvate con determinazione n. 1096 del 26 ottobre 2016.
Altro orientamento si è espresso, al contrario, a favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni, in quanto, mentre l’art. 84, comma 4, dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 si limitava a sanzionare le situazioni di incompatibilità dei soli membri della commissione di gara diversi dal presidente, l’incompatibilità prevista dall’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 – discendente anch’essa dall’aver svolto in passato o dallo svolgere “alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” – non fa distinzione tra i componenti della commissione di gara implicati nel cumulo di funzioni e, pertanto, si estende a tutti costoro indistintamente, evidenziando a sostegno della tesi che la nuova regola del comma 4 dell’art. 77 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’articolo 77, comma 2 ( T.A.R Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R. Brescia sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306).
Il tema perderà parte della sua rilevanza con la cessazione del periodo transitorio, prevista dall’ANAC per i bandi, avvisi ecc. con termini di scadenza per la presentazione delle offerte dal 19 gennaio 2019 in poi, ma reterà di attualità per le ipotesi in cui rimane consentito alle stazioni appaltanti di nominare, anche a regime, alcuni componenti interni delle commissioni di gara: in queste ipotesi, (lavori d’importo inferiore a 1.000.ooo € e beni e servizi sotto soglia UE), come recita l’addendum al comma 4 dell’art. 77, inserito dall’art. 46, comma 1, lett. d) del D.Lgs. n. 56/2017, la valutazione sulla compatibilità del RUP a far parte della commissione dovrà essere effettuata con riferimento alla singola procedura di gara