Nell’ipotesi in cui le giustificazioni giungano in ritardo, ma comunque in tempo per la riunione fissata per la verifica di anomalia, la stazione appaltante è tenuta a tenerne conto, giacché in questo caso la violazione del termine per la loro presentazione non incide sul regolare svolgimento della procedura.
Autorità nazionale anticorruzione, delibera 24 luglio 2018, n. 710
Il fatto
Un comune presenta all’ANAC un’istanza di parere di precontenzioso in ordine alla legittimità dell’esclusione di un RTP da una procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) del d. lgs. 50/2016 per l’affidamento di un servizio di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza, che ha presentato le giustificazioni a sostegno della congruità dell’offerta con ritardo rispetto al termine fissato dalla stazione appaltante.
Nel caso in esame, in particolare, la richiesta è stata inoltrata a mezzo pec in data 24 aprile 2018 alle ore 10:44 (con ricevuta di avvenuta consegna alle ore 11:12:34), precisando che le spiegazioni devono pervenire «entro quindici giorni decorrenti da oggi 24 aprile 2018».
Le giustificazioni richieste, pervenute il 9 maggio 2018 alle ore 11:59, sono state considerate come prodotte oltre il termine massimo consentito, calcolando il 24 aprile come primo giorno di decorrenza.
Secondo la stazione appaltante il ritardo sarebbe comunque rilevabile anche a voler considerare i giorni decorrenti dall’ora in cui risulta a sistema l’avvenuta consegna della pec (ritardo corrispondente pari a 47 minuti).
Il concorrente escluso afferma invece che nel calcolo dei termini occorre applicare i criteri di computo della disciplina civilistica ex artt. 155 c.p.c. e 2963 c.c., validi anche nel procedimento amministrativo, escludendo dal calcolo il giorno o l’ora iniziali ed includendo il dies ad quem, con la conseguenza che le giustificazioni pervenute il 9 maggio risultano prodotte nei termini prefissati.
Il parere
L’ANAC ricorda che l’art. 97, comma 5, del d. lgs. 50/2016 stabilisce che «la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa».
L’Autorità aderisce all’avviso del RTP sul calcolo civilistico dei termini ricordando inoltre che che la norma del codice dei contratti sopra richiamata attribuisce alla stazione appaltante il potere di fissare un termine per presentare le giustificazioni ma non lo definisce perentorio, né indica la sua violazione quale causa di esclusione dalla gara, per cui quest’ultima si pone in contrasto con i noti principi generali di tassatività della cause di esclusione dalle gare e di tipicità delle ipotesi di perentorietà dei termini.
Per tale ragione il procedimento di verifica della congruità dell’offerta deve essere improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’offerente, quale strumento per l’effettiva instaurazione del contraddittorio e per il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta: in tale contesto di fondo, ciò che prima di tutto rileva è il dato sostanziale dell’anomalia o meno dell’offerta, per cui deve escludersi che la mancata – ovvero tardiva – produzione delle giustificazioni possa comportare automatica esclusione del concorrente interessato, essendo la stazione appaltante, comunque, tenuta a valutare la sostanza dell’offerta, sulla scorta della documentazione in atti (cfr. in questi termini, Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231; TAR Catania, Sez. III, 20 maggio 2014, n. 1389).
Conclusioni
In proposito l’Autorità sottolinea la necessità di individuare un punto di equilibrio tra le due esigenze, quella della tutela del contraddittorio e quella della garanzia di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa (Delibera n. 883 del 1 agosto 2017).
Sullo stesso profilo, la giurisprudenza si è espressa nel senso che laddove il concorrente non rispetti il termine per il deposito delle giustificazioni e la commissione o seggio di gara, nel frattempo, si siano già riuniti, è legittima la decisione assunta da questi ultimi a prescindere dalle giustificazioni, purché sia, comunque, basata su una valutazione sostanziale dell’offerta in base alla documentazione già in atti.
Invece, nell’ipotesi in cui le giustificazioni giungano in ritardo, ma comunque in tempo per la riunione fissata per la verifica di anomalia, la stazione appaltante è tenuta a tenerne conto, giacché in questo caso la violazione del termine per la loro presentazione non incide sul regolare svolgimento della procedura.
Nel caso all’esame la stazione appaltante, ipotizzando la tardività delle giustificazioni, ha disposto in via automatica l’esclusione del concorrente sulla base di un dato puramente formale senza alcuna analisi sostanziale sulla congruità o meno dell’offerta interessata; viceversa avrebbe dovuto e potuto valutare quest’ultima nella sostanza, tenendo conto anche delle giustificazioni comunque pervenute prima della riunione prefissata per la loro valutazione (TAR Sardegna, Sez. I, 26 giugno 2017, n. 431).
Pertanto l’ANAC ritiene l’operato della stazione appaltante non conforme alla normativa di settore.