Il rapporto di parentela tra i titolari di due imprese partecipanti alla gara accompagnato da significative circostanze di fatto evidenziate dall’amministrazione costituiscono elementi che, per la loro consistenza e gravità, possono considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte possano provenire da un unico centro decisionale con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti.
Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 27 febbraio 2018, n. 163, Presidente Monticelli, Estensore Rovelli
Il fatto
Una stazione appaltante esclude da una gara per l’affidamento di lavori di “riparazione dissesti del piano viabile, compresa segnaletica orizzontale in tratti salutari su strade”, due delle dieci imprese partecipanti a seguito dell’esame della documentazione amministrativa presentata da entrambe le ditte, da cui si è rilevato che il legale rappresentante della prima impresa ha inviato, in risposta al soccorso istruttorio, la polizza fideiussoria della seconda impresa di cui risulta titolare il figlio a sua volta partecipante alla gara.
Quanto sopra, rilevando pertanto la mancata ottemperanza al dettato dell’art. 80, comma 5, lettera m) del d.lgs. n. 50/2016 ravvisando un collegamento sostanziale tra dette imprese.
L’impresa (del figlio) ricorre quindi al Tar in quanto, pur non aspirando all’aggiudicazione della gara, ha interesse all’annullamento del provvedimento di esclusione al fine di evitare l’inserimento nel casellario informatico ANAC e la sanzione del divieto annuale di contrarre con la P.A.
La sentenza
Il Tar evidenzia che entrambe le imprese hanno inviato la documentazione amministrativa richiesta a seguito di soccorso, per il tramite dello stesso personal computer e usando la medesima casella di posta elettronica, tanto da generare confusione tra i file inviati dalle due ditte.
Il collegio ricorda poi di aver da sempre affermato (anche con riferimento al “vecchio” art. 38, comma 1, lettera m quater del d.lgs. n. 163/2006) che, se la disposizione rinviene il suo fondamento nell’esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell’azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori, l’ambito applicativo della stessa deve essere circoscritto alle ipotesi in cui gli indici rivelatori del collegamento sostanziale si fossero manifestati univoci, concordanti, sicuramente rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.
Ciò in quanto il collegamento è un fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, finalizzato all’utilizzo del potenziale di ciascuna in una logica di gruppo; dunque, esso non comporta necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi poiché le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia.
Solo laddove vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell’amministrazione aggiudicatrice procedere all’esclusione delle offerte.
A seguito dell’entrate in vigore del nuovo Codice dei contratti, l’art. 80, comma 5, lettera m), esclude oggi la partecipazione alle procedure di affidamento se la situazione di controllo o la relazione (di fatto) comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale prevedendo che: “l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Ancora prima della entrata in vigore dell’art. 34, comma 2, del vecchio Codice dei contratti, la giurisprudenza aveva elaborato alcune regole di esperienza che potevano dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica.
Tra queste, è stata sostenuta l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.
La ricorrenza di questi indici, ma non uno solo di essi bensì un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.
Pertanto il semplice collegamento può dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate.
Conclusioni
Nel caso in esame, l’esclusione disposta appare legittima posto che il rapporto di parentela dei titolari delle due imprese partecipanti alla gara accompagnato dalle significative circostanze di fatto evidenziate dall’amministrazione costituiscono elementi che, per la loro consistenza e gravità, possono considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte possano provenire da un unico centro decisionale con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti.
Pertanto il ricorso è respinto in quanto infondato.