La stazione appaltante non può escludere l’operatore economico per non avere allegato ai documenti di gara il “patto di integrità” senza avere prima attivato il soccorso istruttorio, in quanto tale documento non attiene ai requisiti essenziali dell’offerta.
Tar Abruzzo, L’Aquila, sez. I, sentenza 12 luglio 2018, n. 294, Presidente Amicuzzi, Estensore Perpetuini
Il fatto
Un Comune indice tramite centrale di committenza una gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico da aggiudicarsi con il criterio dell’OEPV.
A seguito dell’esame dell’offerta, la commissione dispone l’esclusione della ditta che ha ottenuto il maggior punteggio nella parte tecnica avendo questa omesso di presentare il “Patto di integrità” sul modello allegato alla documentazione di gara, il quale espressamente specificava che “la mancanza del documento debitamente sottoscritto dal legale rappresentante del concorrente comporterà l’esclusione della gara”.
La ditta ricorre al Tar lamentando la violazione e falsa applicazione dell’art. 83, commi 8 e 9, del d.lgs n. 50/16, nonché dell’art. 1, comma 17, legge 190/12 e contestando anche l’aggiudicazione nel frattempo intervenuta.
In particolare la ditta ricorda che l’art. 1, comma 17, legge 190/12, prevede che “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.
Tale disposizione prevedrebbe solo una facoltà per le Stazioni appaltanti di stabilire, a pena di esclusione, nel bando, nel disciplinare o nella lettera di invito, la sottoscrizione del patto di integrità.
Nel caso in esame, tuttavia, tale facoltà non sarebbe stata esercitata dal Comune il quale non ha previsto l’esclusione nell’avviso, nel bando o nelle lettere d’invito ma solo nell’allegato modello di Patto d’integrità.
La sentenza
Il Tar ritiene il ricorso fondato pur non condividendo la censura in ordine alla violazione della l. n. 190/2012.
Ad avviso del collegio, infatti, la prescrizione era prevista proprio nella legge di gara non potendo considerare documentazione distinta dal bando gli allegati allo stesso per cui il ‘’Patto d’integrità”, deve essere considerata tra i documenti che i partecipanti alla gara avrebbero dovuto obbligatoriamente produrre.
Nonostante questo, però, la Commissione di gara, prima di escludere la ricorrente, avrebbe dovuto consentire il deposito dell’allegato mancante facendo ricorso alla procedura del soccorso istruttorio.
Conclusioni
Il collegio ricorda che l’art. 83, comma 9, d.lgs 50/16, prevede espressamente che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
La ratio dell’istituto è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, conseguentemente ampliando la possibilità di concorrere all’aggiudicazione del contratto pubblico, in ossequio al principio del favor partecipationis.
Nel caso di specie, non attenendo l’omissione della sottoscrizione del “patto d’integrità” ai requisiti essenziali dell’offerta, la stazione appaltante avrebbe dovuto ricorrere al soccorso istruttorio in luogo dell’esclusione della ricorrente.
Pertanto il ricorso è accolto con annullamento dell’esclusione della ricorrente e dell’aggiudicazione.