Nella nozione di “carenza di elemento formale della domanda” ai fini del soccorso istruttorio, deve essere ricompresa anche l’ipotesi di omessa indicazione tout court, sia perché la norma del Codice si riferisce ad ipotesi di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi (escludendo quelli riferibili all’offerta)», sia perché la sanatoria consente che siano «rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie».
Con il termine “domanda”, deve intendersi non solo la documentazione amministrativa costituita dall’istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara.
Tar Campania, Napoli, sez. I, sentenza 16 luglio 2018, n. 4711, Presidente Veneziano, Estensore Corciulo
Il fatto
Una stazione appaltante indice una procedura negoziata ai sensi del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento di lavori di ristrutturazione di un edificio scolastico da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo.
A seguito della proposta di aggiudicazione, il secondo classificato ricorre al Tar contestando il comportamento della stazione appaltante la quale anziché escludere la ditta prima classificata, ha disposto il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, a suo favore, consentendole:
- di presentare la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, stabilita dal disciplinare di gara a pena di esclusione, di aver costituito garanzia provvisoria, nonché la relativa polizza così facendo sanare una carenza sostanziale, erroneamente ipotizzando di trovarsi in presenza di una questione formale;
- di sanare un’altra grave omissione relativa alla dichiarazione di cui all’art. 80, quinto comma, lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, con riferimento allo stato di liquidazione coatta, di concordato preventivo e di concordato con continuità aziendale.
La sentenza
Il collegio ricorda che la commissione di gara nell’esaminare la documentazione della prima graduata ha rilevato la mancata risposta sull’assenza di situazioni di cui all’art. 80, comma 5, lettera b) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, non essendo state barrate le relative caselle del modello di domanda, nonché la mancata dichiarazione sulla costituzione della garanzia provvisoria.
Avendo ritenuto che entrambi tali carenze rientrassero nella disciplina del soccorso istruttorio ha invitato il concorrente a provvedere alle necessarie integrazioni.
Quanto alla cauzione provvisoria, ai fini della partecipazione, il disciplinare di gara consentiva al concorrente di presentare una dichiarazioni sostitutiva di atto di notorietà di avvenuta costituzione, o, in alternativa di allegare la fideiussione in originale o sotto forma di documento informatico; a sua volta la lex specialis stabiliva che «la mancata presentazione delle dichiarazioni o della documentazione sopra riportate ovvero l’incompletezza/irregolarità delle stesse rappresenta – anche ai fini di cui all’art. 83, co. 9, del Codice – causa di esclusione».
Il Tar si interroga quindi sulla compatibilità di tale prescrizione espulsiva con il principio generale di tassatività delle cause di esclusione, predicato nel Codice dei contratti. Invero, negare il ricorso al soccorso istruttorio ad ipotesi ulteriori rispetto a quelle già non consentite dalla legge, implica qualificare come escludente l’omissione a cui tale forma di sanatoria si dovrebbe riferire.
Ciò determina la necessità di ricercare un’aderenza tra tale istituto ed il principio di tassatività, coniugando favor partecipationis e par condicio competitorum.
Con riferimento al caso di specie, l’indagine ben può ritenersi limitata al profilo formale della questione, dal momento che risulta acquisito agli atti processuali che la società controinteressata era in possesso del requisito della cauzione provvisoria già da un tempo anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione.
Il collegio si chiede, pertanto, se la mancata dichiarazione – a cui si è accompagnata anche la mancata allegazione della polizza – in ordine al possesso del titolo cauzionale fosse ragione di immediata estromissione, quindi se tale ipotesi figuri tra le cause di esclusione previste dalla legge.
La è risposta negativa, trattandosi di una carenza di elemento formale della domanda, ai sensi dell’art.83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.
Infatti, con il termine “domanda”, deve intendersi non solo la documentazione amministrativa costituita dall’istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara.
Del resto, solo così intesa può avere senso l’espressione “elemento formale della domanda”, contrapposto a quello “sostanziale”, riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati.
Va aggiunto che nella nozione di carenza di elemento formale va compresa anche l’ipotesi di omessa indicazione tout court, sia perché la norma stessa del Codice si riferisce ad ipotesi di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi (escludendo quelli riferibili all’offerta)», sia perché la sanatoria consente che siano «rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie».
Peraltro, in fattispecie come quella in esame, incompletezza ed omissione della dichiarazione finiscono per sovrapporsi.
Conclusioni
Secondo il giudice è quindi contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione e quindi nulla, la previsione della lex specialis, in precedenza richiamata, limitativa dell’applicazione del soccorso istruttorio nel caso di specie.
Di conseguenza, del tutto correttamente la stazione appaltante ha fatto uso del soccorso per consentire alla società controinteressata di integrare la dichiarazione mancante.
Ne discende l’infondatezza anche del secondo motivo di impugnazione, afferente alla mancata indicazione dell’insussistenza delle condizioni soggettive di cui all’art. 80, quinto comma, lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, con riferimento allo stato di liquidazione coatta, di concordato preventivo e di concordato con continuità aziendale, trattandosi, anche in questo caso, di una carenza formale della domanda, senz’altro suscettibile di integrazione attraverso soccorso istruttorio.
Pertanto il ricorso è respinto.