E’ legittimo il diniego di accesso civico agli atti di una gara pubblica e a quelli di esecuzione del contratto, chiesti da un operatore del settore escluso dalla procedura, trattandosi di dati, atti e informazioni totalmente ricompresi nel concetto più generale di “atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici” di cui al comma 1 dell’art. 53, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Tar Emilia-Romagna, Parma, sez. I, sentenza 18 luglio 2018, n. 197, Presidente Conti, Estensore Lombardi
Il fatto
Un’impresa propone un’istanza di accesso civico “generalizzato” ex art. 5, comma 2 e ss. del D.Lgs. n. 33/2013 ai documenti, dati e informazioni non soggetti ad obbligo di pubblicazione relativi ad una gara per l’affidamento del servizio di manutenzione e riparazione di tutti gli automezzi in dotazione di una A.S.L. per il periodo dall’01.01.2013 al 31.12.2015.
In particolare chiede di visionare:
- la documentazione di gara nella sua interezza;
- il contratto stipulato con il Consorzio affidatario;
- i documenti attestanti i singoli interventi, i preventivi dettagliati degli stessi, l’accettazione dei preventivi, i collaudi ed i pagamenti “con la relativa documentazione fiscale dettagliata”.
L’amministrazione riscontra negativamente la richiesta non ritenendo la stessa, così come formulata, rientrante nel diritto di accesso civico “generalizzato” ai sensi dell’art. 5, comma 2 e ss. del D. Lgs. n. 33/2013.
Pertanto l’impresa ricorre al Tar onde vedere accertato il proprio diritto.
La sentenza
Il Tar ricorda che l’art. 53, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 reca una particolare disciplina per l’accesso agli atti afferenti alle procedure ad evidenza pubblica finalizzate alla stipulazione di appalti o concessioni di servizi.
Nell’ambito di tale specifica e particolare disciplina, la prima regola stabilita è che, salvo quanto espressamente previsto nello stesso codice dei contratti pubblici, “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 ss., l. 7 agosto 1990, n. 241”. In sostanza, dunque, l’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016 riconduce espressamente la disciplina applicabile per tutti i documenti (di gara e di esecuzione del contratto) richiesti, fatte salve le eccezioni contenute nello stesso testo normativo di riferimento, alla disciplina ordinaria in materia di accesso.
A sua volta, il comma 3 dell’art. 5-bis, d.lgs. n. 33 del 2013 statuisce che “il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, l. n. 241 del 1990”.
Si tratta dei cosiddetti casi di “esclusione assoluta”, nei quali cioè l’amministrazione che detiene i documenti richiesti non conserva alcuna possibilità di comparazione discrezionale degli interessi coinvolti.
Ad avviso del collegio occorre dunque stabilire se la speciale disciplina contenuta nell’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016 (ivi ricompreso l’espresso richiamo all’applicabilità delle regole in materia di diritto di accesso ordinario) debba considerarsi come un caso di esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis su richiamato.
Secondo i giudici la risposta è affermativa, sulla base di un duplice rilievo, testuale e interpretativo.
Conclusioni
1) Da un punto di vista letterale, il comma 3 dell’art. 5-bis, d.lgs. n. 33 del 2013 è cristallino nello stabilire che il diritto di accesso civico generalizzato “è escluso” nei casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti.
Sotto questo specifico profilo, è altresì pacifico che l’accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica sia soggetto al rispetto di particolari condizioni e limiti. Invero, l’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, richiamando in toto la normativa contenuta nel codice dei contratti pubblici previgente, detta espressamente una disciplina sull’accesso in parte derogatoria rispetto alle ordinarie regole.
In tale disciplina speciale deve essere ricompresa anche la premessa, secondo cui il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è disciplinato dagli artt. 22 ss., l. 7 agosto 1990, n. 241.
Vi è dunque una precisa norma di legge che rimanda espressamente – derogandola parzialmente – alla disciplina dell’accesso ordinario.
2) Sotto un profilo più squisitamente interpretativo e giustificativo della ratio di esclusione degli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione di contratti pubblici alle più ampie modalità di accesso previste dal d.lgs. n. 33 del 2013, occorre considerare che tali atti sono formati e depositati all’interno di una disciplina del tutto speciale e a sé stante.
Si tratta di un complesso normativo chiuso, in quanto espressione di precise direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici, che dunque attrae a sé anche la regolamentazione dell’accesso agli atti connessi alle specifiche procedure espletate.
In altri termini, risulta del tutto giustificata una scelta del legislatore volta a sottrarre anche solo implicitamente (ma, come si è visto, anche alla luce di forti argomenti di natura testuale) una possibilità indiscriminata di accesso alla documentazione di gara e post-gara da parte di soggetti non qualificati.
Pertanto il ricorso è respinto.