Non esiste alcuna norma di legge che consenta di sanzionare con l’esclusione il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la redazione dell’offerta economica.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 19 luglio 2018, n. 4395, Presidente Caringella, Estensore Maggio
Il fatto
Un’impresa partecipa ad una gara telematica indetta da una provincia per il completamento di reti fognarie bianche e nere.
Secondo il bando, la presentazione dell’offerta economica deve avvenire, a pena di esclusione, tramite:
- la compilazione automatica del modulo online messo a disposizione dalla stazione appaltante contenente la firma digitale del Responsabile del procedimento;
- la generazione un documento statico mediante stampa digitale di detto modulo;
- la sottoscrizione digitale e il caricamento a sistema del modulo.
A seguito dell’esame dell’offerta economica un’impresa concorrente viene esclusa in quanto il modulo presentato risulta essere una copia riprodotta mediante scanner rispetto al modulo fornito dall’Amministrazione e pertanto privo dei certificati di firma del Responsabile del procedimento.
A seguito del rigetto del ricorso da parte del Tar Trento (sentenza 8/1/2018, n. 4), l’impresa si appella al Consiglio di Stato ritenendo che:
- il giudice di prime cure avrebbe errato nel ritenere che il mancato utilizzo del modulo predisposto dalla stazione appaltante potesse comportare l’esclusione dalla gara. Nessuna norma di legge prevederebbe, infatti, una tale sanzione per l’omessa osservanza della detta formalità, per cui la clausola della lex specialis eventualmente difforme risulterebbe nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D. Lgs. 18/4/2016, n. 50;
- l’impresa non avrebbe violato la disciplina di gara in quanto avrebbe comunque utilizzato il modulo messo a disposizione dalla stazione appaltante;
- che l’assenza della firma digitale del Responsabile del procedimento sul modulo utilizzato per l’offerta non avrebbe impedito di ricondurre il documento in questione alla stazione appaltante. Quest’ultima, infatti, non avrebbe mai disconosciuto l’autenticità del modulo usato.
La sentenza
Il Tar ritiene che il ricorso meriti accoglimento.
In primo luogo, il collegio rileva che, come correttamente dedotto dall’appellante, non esiste alcuna norma di legge che consenta di sanzionare con l’esclusione il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la redazione dell’offerta economica.
Infatti, diversamente da quanto ritenuto dal Tar, la possibilità di disporre l’espulsione in relazione a fattispecie come quella per cui è causa non può trovare giustificazione nell’art. 57 del D.P.P. 11/5/2012, n. 9-84/Leg. (<<Regolamento di attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 concernente “Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti” e di altre norme provinciali in materia di lavori pubblici>>).
Tale disposizione ha, infatti, natura regolamentare e non legislativa.
In ogni caso, la lettera d’invito, prevedeva l’esclusione dalla gara solo in relazione al “mancato rispetto delle modalità” di compilazione del modulo indicate. E nel caso che occupa non è controverso che l’impresa abbia utilizzato il modulo corretto, compilandolo secondo le prescrizioni dettate.
La circostanza poi che l’appellante abbia trasmesso alla stazione appaltante, invece che il file pdf caricato a sistema, una copia del detto file riprodotta mediante scanner o (il che è lo stesso) mediante stampante digitale denominata PDF CREATOR, dà luogo ad una mera irregolarità formale di per se sola insufficiente a giustificarne l’esclusione dalla gara, vieppiù in assenza di una specifica clausola che prescrivesse di utilizzare esclusivamente l’originale vietando l’uso del documento scansionato o generato mediante stampante digitale.
Conclusioni
La copia del file, invero, non contiene i certificati di firma digitale che garantiscono la conformità della copia stessa all’originale. Ma l’unico inconveniente derivante da detta mancanza si sostanzia nella necessità di verificare, in sede di esame dell’offerta, la corrispondenza di ogni singola voce della lista scansionata (o riprodotta) e compilata dal concorrente con quella predisposta dall’amministrazione appaltante.
L’appello è pertanto accolto unitamente alla domanda di inefficacia del contratto stipulato con l’impresa dichiarata aggiudicataria a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza, disponendo, inoltre, con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto dell’appellante, previo riscontro da parte della stazione appaltante del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.