L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, che consente ed impone di escludere le imprese partecipanti alla gara in presenza dei presupposti analiticamente e tassativamente indicati dalla norma medesima, si applica sino all’aggiudicazione, potendo successivamente la stazione appaltante solo esercitare il potere di autotutela in capo alla Pubblica amministrazione, nei limiti e in presenza degli stringenti presupposti delle norme che detto potere contemplano e, in particolare, degli artt. 21 quinquies e nonies, della legge n. 241/1990.
L’irregolarità contributiva accertata dopo l’aggiudicaz.ione della gara non comporta la revoca della stessa, dovendo essere consentita la regolarizzazione.
Tar Valle d’Aosta, sentenza 13 luglio 2018, n. 36, Presidente Migliozzi, Estensore Nasini
Il fatto
Un’impresa partecipa ad una gara per l’affidamento di servizi con elicotteri per operazioni di lavoro aereo, trasporto persone, antincendio boschivo e interventi di protezione civile e dichiarata, dopo la verifica dei requisiti, aggiudicataria definitiva.
Tuttavia, prima della stipula del contratto, la stazione appaltante rileva l’irregolarità del DURC della società e pertanto revoca l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 76 del D. Lgs. 50/2016 incamerando la cauzione provvisoria.
L’impresa ricorre dunque al Tar ritenendo non applicabile il riferimento all’art. 80 del D.Lgs 50/2016 in quanto l’irregolarità relativa al versamento dei contributi è intervenuta dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ed è stata tempestivamente regolarizzata prima della stipulazione del contratto.
La sentenza
Il Tar accoglie il ricorso chiarendo che il provvedimento di esclusione in senso stretto può essere emesso solo nella prima fase, quella della gara, fino all’adozione dell’aggiudicazione definitiva. Non a caso, a seguito della proposta di aggiudicazione, la Stazione appaltante deve controllare i requisiti di partecipazione e solo nel caso di mancato riscontro di una delle cause di esclusione può procedere all’aggiudicazione definitiva.
Successivamente all’adozione di questo provvedimento, invece, l’esclusione in senso stretto e, quindi, la semplice e diretta applicazione dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 non sono ammissibili, perché è lo stesso tenore letterale dell’art. 32, comma 8, del Codice dei contratti pubblici ad escluderlo. Tale norma dispone, infatti, che “divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto…”.
Una volta divenuta efficace l’aggiudicazione pertanto, permane certamente il potere di autotutela in capo alla Pubblica amministrazione, ma solo nei limiti e in presenza degli stringenti presupposti delle norme che detto potere contemplano e, in particolare, degli artt. 21 quinquies e nonies, della legge n. 241/1990.
In questo senso, le fattispecie di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, possono sì venire in esame ai fini dell’adozione di un provvedimento di annullamento d’ufficio (se si tratta di una situazione verificatasi anteriormente all’aggiudicazione definitiva) o di un provvedimento di revoca (se si tratta di fattispecie insorta successivamente all’aggiudicazione definitiva), ma solo laddove sussistano anche gli ulteriori presupposti di cui alle due norme in questione.
Conclusioni
Secondo il Tar, una volta scelta in modo corretto la controparte, qualora le fattispecie “escludenti” sorgano successivamente all’aggiudicazione, non viene più in gioco la tutela della par condicio tra le imprese, ma solo l’interesse della Pubblica Amministrazione a stipulare il contratto con un soggetto affidabile e credibile, avendo riguardo all’adempimento degli obblighi previsti dalla legge e dal contratto medesimo.
Tuttavia, nell’ottica dell’affidabilità, ai fini dell’adozione di un provvedimento di revoca, la rilevanza delle diverse situazioni “escludenti” previste dall’art. 80 non è identica, potendo incidere su tale giudizio, ad esempio, la possibilità, per l’aggiudicataria, di emendare la situazione medesima.
In particolare, se, certamente, la commissione di un fatto di reato, ai sensi del comma 1 dell’art. 80, non è “emendabile”, la violazione di obblighi contributivi può essere sanata mediante il pagamento del relativo debito da parte dell’impresa.
Ad ulteriore conferma, il Tar non richiama l’art. 80, comma 4 del Codice (Motivi di esclusione) che riguarda la fase partecipativa di gara, ma valorizza la portata sistematica dell’art. 30, comma 5 (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni).
Detta norma, che si applica specificamente alla fase di esecuzione, prevede che “in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all’art. 105, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile”.
Nonostante, dunque, si tratti sempre del medesimo inadempimento che, ai sensi dell’art. 80 è considerato grave violazione idonea ad escludere la partecipazione dalla procedura, il legislatore non ha inteso prevedere il potere di recesso o di risoluzione del contratto da parte della Stazione appaltante, ma fa salva la stipula del contratto medesimo.
Questo dimostra che lo stesso vizio ha una declinazione diversa perché diversi sono gli interessi che vanno tutelati.
Pertanto, seguendo il ragionamento svolto, a seguito dell’aggiudicazione, laddove non viene più in gioco il controinteresse delle altre imprese partecipanti, la violazione consistente in un Durc negativo successivo al provvedimento di aggiudicazione che rileva sull’affidabilità dell’impresa aggiudicataria quale contraente, deve essere valutata alla luce del comportamento tenuto dalla stessa impresa nella fase “precontrattuale” in questione e la P.A. deve consentire ad essa di regolarizzare in un termine congruo (come quello previsto dall’art. 32, comma 8, per la stipula del contratto) la situazione debitoria così venutasi a creare.
Il Tar accoglie quindi il ricorso e annulla la revoca dell’aggiudicazione definitiva.