La stazione appaltante può porre limiti all’avvalimento, escludendo che il partecipante alla gara possa utilizzare forme di avvalimento “frazionato” (ovvero che possa avvalersi di più imprese per il soddisfacimento di uno specifico requisito prescritto dalla legge di gara).
L’eventuale clausola del bando che prescrive tale limite deve essere impugnata tempestivamente e non contestualmente al provvedimento di esclusione, adottato in applicazione della clausola oggetto di contestazione.
TAR Sicilia, sez. III, 5 luglio 2018, n. 1551, Pres. M.C. Quagliotti, Est. N. Maisano
A margine
Fatto – Il Tar Sicilia è stato chiamato a pronunciarsi sulla legittimità (e, conseguentemente, sulla relativa applicazione o disapplicazione) di una clausola contenuta in un bando di gara, attraverso la quale una Stazione Appaltante aveva stabilito che “Il concorrente potrà avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione”.
Poiché un concorrente, ai fini del raggiungimento dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara (categoria OG1), ha fatto ricorso ad un avvalimento c.d. frazionato, sommando i requisiti messi a disposizione da più imprese ausiliarie, un altro operatore economico ha contestato la mancata esclusione del predetto concorrente – risultato poi aggiudicatario della gara – per violazione della specifica prescrizione contenuta nella lex specialis, ritenuta dal ricorrente prevalente rispetto alla regola di carattere generale (traente origine da precedenti arresti giurisprudenziali) che ammette, di norma, il ricorso all’avvalimento frazionato.
Motivi e commento della decisione
Con la sentenza in commento il Tribunale Amministrativo Siciliano, pur riconoscendo che “sulla base della pacifica giurisprudenza intervenuta sulla questione [non è] in linea generale vietata la possibilità di ricorrere all’avvalimento frazionato”, ha rilevato che “lo stesso può essere escluso dalla stazione appaltante, in relazione a una specifica gara”, con la conseguenza che, in presenza di una puntuale previsione in tal senso nella lex specialis, l’offerta che preveda “l’avvalimento frazionato in relazione alla categoria OG1 si pone in violazione di tale clausola del bando, e sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara per cui è causa”.
In altre parole, con la sentenza di cui trattasi il TAR Sicilia ha ritenuto che ciascuna Stazione Appaltante abbia la facoltà, con propria decisione discrezionale da esplicitare all’interno della legge di gara, di limitare il diritto oramai sancito dalla giurisprudenza amministrativa, che a più riprese ha chiarito che “la Corte di Giustizia ha ripetutamente affermato che il diritto dell’Unione non impone che l’impresa concorrente sia in grado di realizzare direttamente, con mezzi propri, la prestazione convenuta (sent. 23 dicembre 2009, C‑305/08, Conisma). La direttiva 2004/18/CE, per tale aspetto non contraddetta dalla successiva direttiva 2014/24/UE, non vieta che un concorrente possa avvalersi delle capacità di una o più imprese ausiliarie, in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri di qualificazione posti dal bando di gara, secondo lo schema del cosiddetto avvalimento “cumulativo” o “frazionato” (sent. 10 ottobre 2013, C‑94/12, Swm Costruzioni)” L’avvalimento cumulativo è oggi espressamente previsto e consentito dall’art. 89, sesto comma, del d.lgs. n. 50 del 2016” (così, ex plurimis, TAR Piemonte, Torino, 2 gennaio 2018, n. 1).
Inoltre, nel caso di specie il Collegio ha respinto il ricorso incidentale proposto dalla ditta controinteressata (che non era stata esclusa dalla Stazione Appaltante) nei confronti di tale potenziale clausola escludente, e ciò sul presupposto che “con esso viene sollevata una questione che sarebbe dovuta essere fatta valere direttamente avverso il bando di gara, entro il termine di impugnazione di tale atto, decorrente dalla sua conoscenza”.
In particolare, il Tar ha ritenuto che il divieto di avvalimento frazionato, previsto nel citato bando di gara, rientrasse chiaramente fra le clausole atte a determinare limitazioni alla partecipazione alla procedura, oppure fra quelle che “non possono che determinare, da parte della commissione di gara, la successiva esclusione delle offerte che la violano”, a nulla rilevando che, “nella concreta vicenda che viene in rilievo, la staziona appaltante non abbia, illegittimamente, disposto l’esclusione dell’offerta della controinteressata, in quanto la tempestività di un motivo di impugnazione non può certo dipendere dall’evidenza che gli atti di un’amministrazione siano più o meno legittimi”.