La partecipazione di un professionista in raggruppamento temporaneo, insieme a un membro della Commissione di gara, ad altre procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici, evidenzia un rapporto che è, o quanto meno, “può essere percepito” come fonte di un vulnus all’imparzialità del commissario di gara, potendo ritenersi che questi abbia, “direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale” a favorire, nell’espletamento delle sue funzioni, il soggetto, partecipante alla gara come concorrente, con cui in altre gare si riunisce invece in RTP.
Tar Sicilia, Catania, sez. III, sentenza 5 luglio 2018, n. 1415, Presidente Burzichelli, Estensore Trebastoni
Il fatto
Il raggruppamento temporaneo di operatori ricorrente impugna gli atti con cui un Comune, a seguito di un esposto, ha annullato l’aggiudicazione provvisoria disposta a suo favore, a causa del fatto che un architetto, membro della commissione di gara, in contemporanea all’espletamento di tale funzione, partecipava, in associazione con un ingegnere del RTO ricorrente, in altre procedure di gara bandite da altre amministrazioni.
Quanto sopra per l’aver, il predetto commissario, unitamente agli altri commissari, partecipato alla valutazione dell’offerta tecnica del RTO in evidente conflitto di interessi e in aperta violazione delle disposizioni contenute nell’art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016.
L’impresa afferma dunque davanti al Tar che un occasionale rapporto di collaborazione non può dar luogo “a una situazione di comunanza di interessi tale da dar vita a una causa di incompatibilità, da cui debba derivare l’annullamento della gara, la nomina di una nuova commissione e l’esclusione della concorrente coinvolta nella incompatibilità”; e se anche sia ipotizzabile una tale situazione di incompatibilità, oltre al commissario non può essere altresì esclusa la concorrente.
Ciò in quanto:
- la norma contenuta nella L.R. di riferimento “preclude solo che gli iscritti all’albo regionale degli esperti da nominare nelle commissioni di gara appartengano alle Amministrazioni aggiudicatrici, ma non richiede che gli stessi soggetti non partecipino alle gare”;
- “è altamente probabile che i soggetti iscritti negli elenchi regionali per la nomina dei componenti delle Commissioni abbiano avuto occasioni di rapporti di lavoro o collaborazione con i partecipanti alle procedure di gara indette in regione” ma “la circostanza che i sopracitati professionisti abbiano partecipato in r.t.p. ad altra gara non comporta che tra i due vi sia un rapporto stabile e continuativo: essi non hanno mai avuto rapporti di collaborazione continuativa, non hanno mai gestito strutture comuni, hanno sempre operato in modo del tutto indipendente, partecipando alle gare autonomamente”.
La sentenza
Il Tar ricorda che il D.Lgs. n. 50/2016, al comma 6 dell’art. 77, relativo alla “Commissione giudicatrice”, dispone che “si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l’articolo 35-bis del D.Lgs. n. 165/2001, l’articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l’articolo 42 del presente codice”.
L’art. 42, nel disciplinare il “conflitto di interesse”, al comma 2 prevede che “si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del dPR n. 62/2013”.
Quest’ultimo, a sua volta, dispone che “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.
Il Collegio ritiene che il caso in esame sia riconducibile alla fattispecie generale disciplinata dall’art. 42, comma 2, perché la partecipazione in raggruppamento temporaneo, insieme a un membro della Commissione di gara, ad altre tre gare per l’affidamento di appalti pubblici, evidenzia un rapporto (che è, o quanto meno, “può essere percepito” come) fonte di un vulnus all’imparzialità del commissario di gara, potendo ritenersi che questi abbia, “direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale” a favorire, nell’espletamento delle sue funzioni, il soggetto, partecipante alla gara come concorrente, con cui in altre gare si riunisce invece in RTP.
Conclusioni
Ad avviso del Tar, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, tale partecipazione non può definirsi occasionale, dovendosi al riguardo evidenziare che la costituzione di un raggruppamento temporaneo (che, secondo la giurisprudenza, rappresenta un contratto associativo: cfr. Cass. civ., sez. I, 20/07/2015 n. 15129), per la partecipazione a una gara origina un accordo contrattuale tra le parti, fonte di obbligazioni e responsabilità e suscettibile di ritorno economico (l’A.T.I., ancorché non immediatamente aggiudicataria, potrebbe divenirlo, per scorrimento graduatoria, o ricorso giurisdizionale).
Quanto alla censura con cui la ricorrente sostiene che, comunque, il Comune avrebbe dovuto limitarsi a sostituire il commissario, senza però escludere anche la ricorrente, è sufficiente precisare che l’art. 80 del D.Lgs. n, 50/2016, nel disciplinare proprio i “motivi di esclusione”, al comma 5, lett. d), stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto (tra l’altro) l’operatore economico la cui partecipazione “determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile”.
E tale disposizione determina l’infondatezza anche del secondo motivo di ricorso, con cui la ricorrente, nel far valere la “violazione dell’art. 77, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016”, nonché “eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifesta”, sostiene che “ove fosse stato possibile ravvisare un conflitto di interessi tra l’ingegnere parte del RTO ed il commissario, era quest’ultimo che aveva l’obbligo di rappresentarlo”.
Infatti l’esclusione è una conseguenza automatica del conflitto di interesse oggettivamente creatosi, a prescindere dal soggetto in capo al quale sussisteva l’obbligo di evidenziarlo. Senza contare il fatto che di quel conflitto l’ingegnere non poteva non essere a conoscenza.
Quanto infine alla censura secondo cui il Comune avrebbe dovuto consentire la partecipazione della ricorrente, magari senza l’ingegnere, la disposizione citata è molto chiara nel prevedere l’esclusione “dell’operatore economico la cui partecipazione determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2”.
Pertanto il ricorso è rigettato.
di Simonetta Fabris