La norma della lex specialis che non vieta il subappalto ma incoraggia a ricorrervi il meno possibile, premiando con punteggio aggiuntivo le offerte delle imprese che appaltano la minor percentuale del servizio, non può ritenersi discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza.
Tar Piemonte, Torino, sez. I, sentenza 11 maggio 2018, n. 578, Presidente Giordano, Estensore Ravasio
A margine
Il fatto
Una stazione appaltante indice una procedura di gara sopra soglia UE ai sensi del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di recapito postale delle bollette e dei solleciti di pagamento agli utenti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa prevedendo, tra i “Criteri di aggiudicazione”, l’assegnazione di massimo 10 punti per i concorrenti che intendano avvalersi della facoltà di subappaltare parte del servizio in quota inferiore al massimo consentito e che e i concorrenti debbano indicare nell’offerta tecnica la specifica quota percentuale da subappaltare.
La ricorrente, nel presentare la domanda di partecipazione, manifesta l’intenzione di subappaltare una parte del servizio senza specificarne la quota. L’unico altro concorrente indica invece anche la quota del subappalto, pari all’0,1%, ottenendo così, dalla commissione di gara, il punteggio massimo previsto e divenendo da ultimo aggiudicatario della gara.
L’altra impresa ricorre pertanto al Tar impugnando la determinazione di aggiudicazione definitiva del servizio nonché le clausole del bando e del disciplinare che premiano la minor quota affidata in subappalto.
In particolare la ricorrente afferma l’illegittimità del criterio di valutazione dell’offerta tecnica concernente la minor quota subappaltata dal concorrente rispetto alla percentuale massima consentita per legge (30%) in quanto violativo del divieto di commistione tra elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa e quelli relativi alla qualità dell’offerta.
La sentenza
Il Tar evidenzia che, tra i requisiti di partecipazione indicati nel Disciplinare di gara, nessuno esclude il subappalto o richiede la capacità dell’appaltatore di eseguire direttamente tutto l’appalto.
In proposito il collegio ricorda che si può parlare di commistione tra elementi rilevanti per la partecipazione alla gara ed elementi determinanti ai fini della valutazione della offerta tecnica solo allorquando l’elemento che viene valorizzato come requisito di partecipazione venga allo stesso tempo valorizzato ai fini della attribuzione di un punteggio specifico nella fase di valutazione della offerta tecnica: il che accade ad esempio quando per la partecipazione alla gara si richieda all’operatore economico di possedere un certo numero di automezzi e poi il possesso di quegli stessi automezzi (e non di quelli in maggior numero eventualmente messi a disposizione dell’appaltatore) sia cagione di attribuzione di un punteggio tecnico.
Nel caso di specie, venendo in considerazione un criterio che valorizza, in sede di valutazione della offerta tecnica, il minor ricorso o il mancato ricorso al subappalto, si sarebbe potuta evidenziare una commistione con i requisiti di partecipazione solo ove tra questi la Stazione Appaltante avesse indicato la capacità di eseguire direttamente tutto l’appalto, ma così non é. Da qui la palese infondatezza della censura.
Conclusioni
Il Collegio rileva che, nel caso, viene in considerazione non già una norma nazionale che vieta o scoraggia in modo generalizzato il subappalto, ma una previsione contenuta in un bando che si limita a disciplinare solo una specifica gara. Trattasi inoltre di norma che non vieta il subappalto ma incoraggia a ricorrervi il meno possibile, premiando con punteggio aggiuntivo le offerte delle imprese che appaltano la minor percentuale del servizio. Infine si tratta di previsione chiaramente dettata dall’intento di evitare le complicazioni che il subappalto ha creato nella prassi e di cui anche l’Unione Europea ha dovuto prendere atto.
Ciò posto, il Collegio è dell’opinione che la clausola in esame della lex specialis che premia con un punteggio aggiuntivo l’offerta dell’operatore che subappalta la minor quota dell’appalto non può ritenersi discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza, avendo essa lo scopo non di precludere bensì semplicemente di scoraggiare il ricorso ad una modalità di esecuzione dell’appalto, il subappalto, che per natura è idoneo a creare problemi che si riflettono sulla corretta esecuzione dell’appalto e sul rispetto di alcune norme a carattere imperativo (rispetto degli obblighi previdenziali per i dipendenti del subappaltatore; rispetto di norme a tutela dell’ambiente).
Per tutte le dianzi esposte ragioni e tenuto conto del fatto che il Tar non è organo giurisdizionale di ultima istanza e non ha l’obbligo di rinviare alla Corte di Giustizia della Unione Europea le questioni che implichino una preventiva interpretazione del diritto europeo, il Collegio respinge il ricorso perché infondato.
di Simonetta Fabris