Il principio della suddivisione in lotti, finalizzato a favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, può essere discrezionalmente derogato dalla stazione appaltante con una decisione adeguatamente motivata, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria.
Consiglio di Stato, Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044, Pres. Carlo Saltelli, Est. Paolo Giovanni Nicolò Lotti
A margine
Fatto – L’oggetto della controversia riguarda la legittimità della disciplina di gara (bando, disciplinare, capitolato speciale) indetta da una centrale di committenza, per conto di un comune laziale, per l’affidamento triennale, mediante procedura aperta, dei servizi di gestione e controllo di tutte le attività di funzionamento delle aree di sosta automatizzata ed impianti di risalita meccanizzata e altri servizi accessori da svolgersi all’interno delle aree, dei parcheggi e degli immobile di proprietà dello stesso comune.
Il giudizio di primo grado si era concluso con l’accoglimento del ricorso e l’annullamento degli atti di gara. Il TAR Umbria (sez. I, 17 maggio 2017, n.391) aveva ritenuto, in particolare, che, in presenza di attività, come ricostruite dallo stesso Collegio, funzionalmente diverse e del tutto disomogenee, per potere garantire l’apertura alla concorrenza e dunque l’economicità nella misura più ampia possibile, si sarebbe dovuto procedere, con gare separate e non con un’unica gara non suddivisa in lotti, in applicazione dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e favor partecipationis soprattutto per le piccole e medie imprese, che diversamente si vedrebbero estromesse in caso di accorpamento di prestazioni disomogenee.
Di diverso avviso il Consiglio di Stato, che, con la sentenza annotata, ha accolto l’appello.
Sentenza – I Giudici di Palazzo Spada, in primo luogo, non hanno condiviso il ragionamento del Giudice prime cure sull’’assoluta disomogeneità dei servizi oggetto di affidamento, ritenendolo frutto di un’errata ricostruzione operata dallo stesso Collegio. Ciò in quanto, dalla lettura dei documenti di gara, risulta, al contrario, che “la commessa riveste carattere unitario”, considerato che tutte le attività, non solo, hanno ad oggetto le medesime aree di parcheggio e i medesimi impianti di risalita, ma rispondono anche alla medesima finalità di garantire il corretto funzionamento e la migliore fruibilità del sistema integrato di parcheggi e impianti di mobilità alternativa.
A parere del Consiglio di Stato, nella fattispecie, tenuto conto anche del valore non particolarmente elevato del contratto (336mila euro per tre anni), la scelta di non frazionare l’appalto in lotti è stata adeguatamente motivata dall’amministrazione con riferimento all’esigenza di assicurare l’unitarietà del servizio, imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive da svolgere negli stessi immobili di proprietà dello stesso Ente, nonché dalla richiesta di attività prestazionali non specialistiche o oggetto di qualifiche particolari che avrebbero potuto imporre o giustificare o rendere anche solo opportuna una suddivisione in lotti.
Nella pronuncia annotata, è ricordato che la decisone di non frazionare deve essere adeguatamente motivata (CdS, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) in termini di ragionevolezza e proporzionalità, e di adeguatezza dell’istruttoria. E che la scelta, in quanto discrezionale, è sindacabile da parte del giudice amministrativo solo se irragionevole, sproporzionata, illogica o arbitraria.
Conclusioni – In sintesi, il codice dei contratti pubblici, all’art. 51, prevede il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, già contenuto nel precedente codice del 2006, ma non lo pone in termini assoluti. Il medesimo art. 51, comma 1, infatti, consente alle stazioni appaltanti di derogarvi con una decisione motivata da esplicitare nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139.
Il responsabile unico del procedimento deve ricordarsi, quindi, che, in caso di un’unica gara non suddivisa in lotti:
a) occorre motivare la scelta del mancato frazionamento, indipendentemente dal valore del contratto;
b) la motivazione deve essere contenuta nel bando o nella lettera d’invito;
c) la motivazione deve essere ragionevole, logica o non arbitraria, e, quindi, deve essere supportata da un’adeguata istruttoria, da cui emergano: i) le ragioni sull’impossibilità o almeno l’inopportunità di frazionare la gara in “lotti funzionali” o, trattandosi di servizi/beni, in “lotti prestazionali” secondo le definizioni fornite dall’art. 3 del codice dei contratti pubblici, ossia i motivi, tecnici o economici, che giustificano o rendono opportuna l’unitarietà della commessa; ii) l’assenza di effetti potenzialmente limitativi della libera concorrenza; iii) la permanenza della garanzia di prestazioni efficienti ed efficaci.