L’art. 95, comma 15, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in tema di “invarianza della soglia”, si interpreta nel senso che esso osta a variazioni della soglia di anomalia, con indiretti effetti sull’aggiudicazione, indotte da modifiche della platea dei concorrenti in esito a contenziosi ovvero a interventi in autotutela dell’amministrazione, qualora gli stessi comportino un regresso a precedenti fasi procedimentali.
Tar Piemonte, sez. II, sentenza 16 febbraio 2018, n. 238, Presidente Testori, Estensore Malanetto
A margine
Il fatto – Un’impresa partecipa ad una gara d’appalto per l’affidamento di alcuni lavori di costruzione da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso. Trattandosi di gara sottosoglia UE il disciplinare prevede l’esclusione automatica delle offerte anomale.
Alla gara partecipano 77 concorrenti e, all’esito della valutazione della documentazione amministrativa, ne vengono ammessi 75 ed esclusi 2. In successiva seduta pubblica viene sorteggiato il metodo di calcolo della soglia di anomalia e si procede alla apertura delle offerte economiche. Riscontrato che 29 offerte sono prive dell’indicazione del costo della manodopera, in possibile violazione di quanto prescritto dall’art. 95 co. 10 del codice dei contratti, la stazione appaltante le ammette con riserva di approfondimenti e calcola la soglia di anomalia pari al 27,223%, al cui esito consegue la proposta di aggiudicazione in favore della ricorrente.
In successiva seduta, la stazione appaltante, ritenendo che la mancanza di indicazione del costo della manodopera non possa essere sanata, esclude i 29 concorrenti e ricalcola la soglia di anomalia (divenuta pari al 27,9605%), con conseguente proposta di aggiudicazione in favore di altra ditta.
La ditta prima aggiudicataria ricorre dunque al Tar chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, sostenendo che, una volta note le offerte economiche, la stazione appaltante non avrebbe più potuto ricalcolare la soglia di anomalia.
La sentenza – Il Tar ricorda che la corretta interpretazione dell’art. 95, comma 15, del nuovo Codice dei contratti, che sancisce il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia, è ampiamente controversa in giurisprudenza; si dibatte in particolare se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di “sterilizzazione”.
La tensione interpretativa che investe la norma è l’inevitabile conseguenza del concentrarsi sulla stessa di opposte e pur meritevoli esigenze di buona gestione delle gare: la semplificazione, la legalità, la non prevedibilità del risultato a presidio della trasparenza.
La fattispecie in esame è, tuttavia, particolare in quanto nessuna delle finalità proprie della regola dell’invarianza della soglia (sterilizzazione del risultato rispetto alla cognizione delle offerte economiche ed oggettiva semplificazione procedimentale) potrebbe essere soddisfatta seguendo la tesi della ricorrente, poiché la cognizione del vizio delle offerte che ha reso necessario un approfondimento circa l’ammissibilità o meno del soccorso istruttorio è coincisa con la conoscenza delle offerte economiche e non ha riguardato la valutazione della documentazione amministrativa (come nell’ipotesi vagliata dallo stesso Tar n. 631/2017, invocata dai ricorrenti) che fisiologicamente deve concludersi prima della fase di cognizione delle offerte economiche.
In tale contesto, qualsivoglia valutazione della stazione appaltante è stata necessariamente svolta ad offerte economiche note e criterio di calcolo della soglia di anomalia determinato, sicché, nella scansione procedimentale, non è neppure astrattamente possibile garantire l’effetto di sterilizzazione della valutazione di ammissione dei concorrenti da ogni possibile considerazione di incidenza sull’esito della gara, perché tutti i necessari dati economici sono in quel momento già noti.
Ne consegue che resta ammissibile una valutazione “ponderata” da parte dell’amministrazione che, immediatamente rilevata una problematica delle offerte ed evidenziata una necessità di approfondimento del giudizio, ha esplicitato una riserva – sciolta a brevissimo e nella stessa fase procedimentale – esprimendo poi un giudizio definitivo alla luce del quale è stata “definitivamente” calcolata la soglia di anomalia.
Lo stesso art. 95 co. 15 prevede che la platea delle offerte rilevanti per la determinazione della soglia di anomalia si cristallizzi all’esito della ammissione, esclusione o “regolarizzazione” e dunque tenga conto di tempestivi interventi di soccorso istruttorio; proprio con riferimento alla possibilità o meno di un soccorso istruttorio – sempre nell’ambito della stessa fase procedimentale di cognizione delle offerte economiche – la stazione appaltante ha ritenuto necessario formulare la propria determinazione previo approfondimento.
Pertanto, imporre all’amministrazione di mantenere il primo conteggio di anomalia “provvisoriamente” disposto non raggiungerebbe lo scopo di sterilizzare il calcolo dalla cognizione delle offerte economiche e neppure quello di semplificazione procedimentale, non ponendosi alcun problema di regresso neppure rispetto ad una singola fase della procedura di aggiudicazione.
Residua il solo valore della legalità che depone quindi, nella peculiarità del caso, per un calcolo effettuato alla luce della definitiva individuazione della corretta platea dei concorrenti, determinatasi dopo che la stazione appaltante ha delibato la possibilità o meno di farli accedere al soccorso istruttorio.
Conclusioni – Il collegio si orienta in favore di una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò in particolare per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che, successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione della documentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una volta che la stessa è nota.
La soluzione tiene anche conto della natura sostanzialmente convenzionale che la normativa assegna alla soglia di anomalia (in quanto frutto di un sorteggio suscettibile di modificare l’esito della gara in modo significativo senza relazione con oggettivi parametri economici, proprio alla luce della casualità intrinseca che caratterizza la disposizione), sicché non si comprende quale tassonomia di valori resterebbe lesa dalla cristallizzazione, in un senso o in un altro e ad un definito punto della gara, della soglia di anomalia.
Ancora, la disposizione ha la funzione di evitare veri e propri regressi procedimentali frutto di (pur legittimi ad ogni altro fine) ripensamenti successivi della stazione appaltante con effetto di semplificazione, coerentemente con una delle finalità proprie della riforma indicate anche dalla legge delega.
di Simonetta Fabris