Nel caso delle Fondazione di origine pubblica, l’affidamento in house va escluso in ragione del fine non lucrativo dei questi enti
Corte di Cassazione, sezioni unite civili, sentenza n. 2584 del 2 febbraio 2018 – primo presidente f.f. Renato Rordorf, relatore Bruno Bianchini
A margine
La Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per la Toscana, condanna il Presidente di una Fondazione creata da un ente locale a rifondere un danno erariale di circa 80.000 euro per aver affidato incarichi professionali in modo arbitrario senza adottare una procedura ad evidenza pubblica e attribuendo l’incarico di responsabile unico del procedimento a soggetti inadeguati.
In appello, la Corte conferma la responsabilità per danno erariale, respingendo l’eccezione di difetto di giurisdizione, in ragione della ritenuta configurabilità della fondazione quale ente in house, con la conseguente assoggettabilità del suo Presidente alla responsabilità contabile.
Il condannato propone ricorso alla Corte di Cassazione, sostenendo l’insussistenza della giurisdizione contabile sulla scorta delle seguenti considerazioni:
- la natura non integralmente pubblica del patrimonio della Fondazione, la quale si alimenta anche con contribuzioni private;
- l’ammissibilità, a norma dello statuto, della potenziale partecipazione di privati alla gestione della Fondazione, tale da escludere un controllo analogo a quello che l’ente pubblico esercita sui soggetti ad esso vincolati da un rapporto di servizio;
- la mancanza del requisito dell’attività esclusiva o prevalente in favore di soggetti pubblici, essendo prevista, sempre dallo statuto, un’attività in favore di terzi.
Ai fini del reparto di giurisdizione, la suprema Corte di Cassazione afferma che non è rilevante il carattere soggettivo, ma la natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate (Cfr. Cas. Sez. Un. 20075/2013).
Nella fattispecie in esame è indubbia la natura di persona giuridica privata della Fondazione la quale ha un proprio patrimonio dotato di autonomia, in cui sono confluite “anche” risorse pubbliche.
Ne consegue che il pregiudizio economico arrecato dal ricorrente ricade sul patrimonio della Fondazione stessa e non su quello del Comune fondatore, così facendo venir meno il criterio di collegamento tra la responsabilità ed il soggetto su cui incide il pregiudizio patrimoniale.
Parimenti superata è la necessità di verificare la sussistenza dei presupposti dell’in house providing,
Tale istituto si colloca, infatti, nell’ambito di attività economiche da svolgersi con criteri imprenditoriali e solo in un tale ambito ha senso che l’Ente effettui un’analisi per rinvenire un agire sul mercato in termini concorrenziali con altri soggetti economici.
Nel caso di specie, l’analisi in parola va esclusa per via della previsione statutaria che connota la Fondazione quale soggetto che non persegue fini di lucro.
La suprema Corte cassa quindi la decisione impugnata e dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti, trattandosi di controversia compresa nella giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria.
Conclusioni
La sentenza, nel confermare la giurisprudenza consolidata, sancisce la soggezione delle Fondazioni create da enti pubblici al diritto privato sostenendo l’inconfigurabilità del modello in house di matrice comunitaria anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs 50/2016 e s.m.i.
La pronuncia genera, tuttavia, nuovi dubbi per gli enti in procinto di procedere con l’iscrizione nel nuovo elenco ANAC delle amministrazioni che operano mediante affidamenti diretti in house.
Il manuale predisposto dall’Authority richiede, infatti, di esplicitare la forma giuridica dell’ente a cui viene conferito l’affidamento, comprendendovi non solo società ma anche Fondazioni ed aziende speciali.
Non soccorrono, in proposito, nemmeno le previsioni del codice dei contratti, che, all’art. 5 fa riferimento ad affidamenti a «una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato», mentre all’art. 192 prevede l’istituzione dell’ «elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 5».
Stefania Fabris