Il Comune può corrispondere gli incentivi per funzioni tecniche solo dopo l’adozione del regolamento ex art. 113 del Codice dei contratti e le attività svolte fino all’adozione del predetto regolamento non possono essere retribuite.
Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Toscana, delibera 26 ottobre 2017, n. 177-2017-PAR, Presidente Tabbita, Estensore Nori
A margine
Il fatto – Premesso di non aver adottato il regolamento ex art. 93, comma 7 bis e ss., D.Lgs. 163/2006 (pur avendo concordato in sede di contrattazione decentrata criteri e modalità di riparto del fondo di cui all’art. 93 cit. ed aver previsto nei progetti delle opere nel frattempo approvati le risorse da destinare a detto fondo, poi accantonate nel Fondo Pluriennale Vincolato e nel Fondo delle risorse decentrate del personale) e neppure il regolamento ex art. 113 D.Lgs. 50/2016, un Comune chiede alla Corte dei conti per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali:
- se possa approvare ora – con efficacia retroattiva – il regolamento ex art. 93, comma 7 bis cit., e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13 bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7 bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016;
- in caso di risposta negativa, se possa procedere alla compensazione dell’attività svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al previgente regolamento, adottato sulla base della L. 109/1994;
- se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 D.Lgs. 50/2016 , sia possibile corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti e fino alla data di adozione del predetto regolamento.
La deliberazione – Con riferimento al primo quesito, ovvero se sia possibile approvare il regolamento ex art. 93 comma 7 bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13 bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7 bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, la Corte dei conti ritiene di dare risposta negativa, sulla scorta delle argomentazioni che seguono.
Anzitutto, e con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti, trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto, per gli atti amministrativi a contenuto normativo – come appunto i regolamenti – la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto).
Con riferimento al secondo quesito, inerente la possibilità di corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13 bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7 bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D. Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato, parimenti la Sezione ritiene di dare parere negativo, e tanto in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al D.Lgs. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).
Con riferimento infine al terzo quesito, ossia se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente possa corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo, la Sezione esprime parere negativo, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto.
Conclusioni – Per la corresponsione dell’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, è dunque necessario adottare un apposito Regolamento ex art. 113 del medesimo D. Lgs. mentre le attività svolte fino all’adozione del predetto Regolamento, non potranno essere retribuite.
di Simonetta Fabris