La delibera ANAC n. 554 dello scorso maggio richiama l’attenzione su almeno due profili in tema di procedura negoziata che è opportuno tenere ben presenti. In realtà, non c’è nulla che già non fosse noto, ma la nettezza con cui si esprime l’Autorità merita attenzione.
Molto in sintesi, e per i soli aspetti che si vogliono evidenziare in questa nota, era accaduto questo.
Il Dipartimento della Pubblica Sicurezza del Ministero dell’Interno:
1. Nelle more dell’espletamento di una gara con procedura aperta per la fornitura di 10.000 giubbotti antiproiettile ne aveva intanto acquistato direttamente 2.300 da un fornitore che era risultato aggiudicatario in gara esperita dalla Guardia di Finanza (cioè da altra stazione appaltante), “considerando che il giubbotto risultò pienamente rispondente alle esigenze operative della Polizia di Stato”. Questo in ragione “delle incomprimibili esigenze di protezione del personale di Polizia di Stato”. La norma invocata era l’art. 57, comma 2, lett. c) del D.Lgs.163 che prevedeva la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando quando “l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedura aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti”, e l’acquisto avviene comunque “nella misura strettamente necessaria”.
La fattispecie è prevista anche nel nuovo codice all’art.63, comma 2, lett. c).
Eccepisce l’Autorità che la “la reclamata estrema urgenza di provvedere non è sufficientemente giustificata e…non appare derivare da eventi oggettivamente imprevedibili, ma piuttosto da una inadeguata programmazione della spesa”.
L’estrema urgenza che legittima il ricorso alla procedura negoziata, insomma, non è la generica fretta di dover affidare un appalto, ma è solo quella giustificata da eventi oggettivamente imprevedibili, da non addebitarsi in alcun modo alla stazione appaltante, e che per questa ragione non ha reso possibile la programmazione.
La primaria necessità è quindi quella di una adeguata e completa programmazione, per forniture e servizi oggi resa anche obbligatoria dall’art.21, comma 1, del nuovo codice.
2. Aveva indetto una gara pubblica per la fornitura di “combinazioni antitrauma estive e invernali”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La gara viene dichiarata deserta perché non perviene alcuna offerta e allora la stazione appaltante indice una procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. a) del D.Lgs. 163, anch’essa da aggiudicarsi col medesimo criterio (l’ipotesi della gara deserta legittima il ricorso alla procedura negoziata è contemplata anche nel nuovo codice: art.63, comma 2, lett.a).
Di nuovo, nessuno presenta offerta e allora viene indetta un’altra procedura negoziata, questa volta però da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso e rivedendo le specifiche tecniche dei prodotti oggetto della fornitura, con aumento della base d’asta, ciò che viene censurato dall’Autorità.
La norma che giustificava in questo caso il ricorso alla procedura negoziata, il citato art. 57, prescriveva infatti che non “potessero essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto”, mentre nel caso di specie la seconda procedura negoziata (terzo tentativo di gara) presentava come detto modifiche tecniche dei prodotti oggetto della fornitura e un aumento di prezzi.
La necessità che la procedura negoziata susseguente la gara deserta non comporti alterazioni degli elementi essenziali del contratto, e quindi anzitutto dell’oggetto e del prezzo, è pacificamente sancita dalla giurisprudenza (es. C.d.S. sez.V n. 1159/2015) ed ha una ratio chiara: gli operatori economici che non hanno ritenuto conveniente partecipare alla gara pubblica, potrebbero però farlo a condizioni diverse. Ma queste condizioni, diverse da quello oggetto della gara pubblica deserta, non possono essere riservate ad un numero ristretto di operatori invitati dalla stazione appaltante alla procedura negoziata, ma devono essere offerte all’intera platea dei potenziali interessati con l’indizione di una nuova gara pubblica. Quindi, o si mantengono inalterate le condizioni iniziali del contratto, e allora si potrà procedere con la procedura negoziata, o queste condizioni vengono modificate, e allora si dovrà indire una nuova gara pubblica.
In linea teorica, è tutto molto chiaro. All’atto pratico, l’utilità della norma mi è sempre parsa piuttosto misteriosa.
Quel che non si capisce, infatti, è per quale ragione l’impresa che non ha ritenuto conveniente od opportuno partecipare ad una gara pubblica, debba poi farlo allorquando venga invitata ad una procedura negoziata, per lo stesso identico affidamento.
Il caso esaminato dall’Autorità è emblematico: alla prima procedura negoziata non ha partecipato nessuno, esattamente come non aveva partecipato nessuno alla gara pubblica precedentemente indetta. La partecipazione si è avuta solo quando si sono modificate le condizioni contrattuali, prezzo e specifiche tecniche dei prodotti. Solo che, così stando le cose, l’amministrazione non avrebbe dovuto procedere con la procedura negoziata, ma indire una nuova gara ad evidenza pubblica.
Francesco Nitti