Il principio di rotazione comporta che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza, 31 agosto 2017, n. 4125, Presidente Maruotti, Estensore Simeoli
A margine
Nella vicenda, un convitto indice una procedura di gara per l’affidamento triennale «della concessione del servizio di erogazione di bevande fredde, calde, snack/merende, mediante distributori automatici».
All’esito delle operazioni, la concessione è aggiudicata al precedente gestore del servizio.
La società seconda classificata impugna l’aggiudicazione lamentando la violazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 e delle linee guida n. 4 dell’ANAC, in relazione al principio di rotazione. Il Tar per la Toscana, con sentenza n. 454 del 2017, accoglie il ricorso.
La prima aggiudicataria ricorre pertanto al Consiglio di Stato affermando la distorta applicazione del principio di rotazione, il quale si potrebbe ipotizzare solo qualora fossero stati previamente individuati gli aspiranti concorrenti e l’ente concedente avesse inteso invitare alla gara un numero di operatori inferiore a quello degli aspiranti concorrenti.
La ditta seconda classificata chiede invece, nuovamente, il subentro nel contratto non riconosciuto dal Tar che ha concluso per la rinnovazione della gara a partire dalla presentazione degli inviti.
Il giudice di appello ricorda che l’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto «del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese».
In proposito si evidenzia che il principio di rotazione, che deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte, trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.
Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’art. 164, 2 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36), sulla base di una valutazione di compatibilità.
Il collegio conclude quindi che, anche nel caso di specie, la stazione appaltante doveva non invitare il gestore uscente o, quanto meno, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito.
Inoltre, poiché il principio di rotazione fa divieto, salvo motivate eccezioni, di invitare il gestore uscente in occasione del primo affidamento della concessione, il motivo di appello secondo cui il medesimo principio sarebbe inoperante in mancanza di un’indagine di mercato, è infondato. Del resto, come affermato dal Tar, l’invito ad un numero di operatori economici (sette) maggiore di quello minimo (cinque) previsto dall’art. 36, 2 comma, lettera b), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 esclude che possa essere ravvisata, nella fattispecie, l’ipotesi della presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato.
Pertanto, l’invito e l’affidamento al contraente uscente avrebbe richiesto un onere motivazionale più stringente. Per contro, la documentazione di gara non reca alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell’ammissione alla procedura del precedente gestore.
Sennonché, il Tar ha ritenuto che l’accoglimento del ricorso comportasse la necessità di rinnovare la procedura a decorrere dalla fase degli inviti alla gara, con conseguente rigetto della domanda di tutela in forma specifica mediante aggiudicazione della procedura di gara proposta dalla ricorrente.
Il Collegio ritiene invece che sussistono i presupposti per disporre l’aggiudicazione della procedura in capo alla seconda classificata. Infatti, la mancata motivazione della stazione appaltante, in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura. Pertanto, l’annullamento in via derivata dell’aggiudicazione non rende necessaria una ulteriore attività procedimentale dell’Amministrazione per la individuazione del nuovo aggiudicatario della gara, in quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato, rispetto al quale non è stata evidenziata nel corso del procedimento e del successivo processo alcuna idonea causa ostativa.
di Simonetta Fabris