Il codice dei contratti pubblici tratta di “soglie” in più punti e con diverse finalità. Ad esempio, sono “lavori complessi” quelli che superano la “soglia” di 15 milioni di euro e se connotati da particolare complessità (art. 3, lett. oo); “soglie” di 20 milioni o di 1milione di euro, per l’individuazione dei soggetti competenti ad effettuare le attività di verifica dei progetti (art.26); una”soglia” di 100 milioni di euro per particolari garanzie (art.104), ecc.
Le soglie – In questa sede ci si occuperà delle “soglie” che determinano le diverse modalità di affidamento. Anzitutto deve però chiarirsi cosa si intende per “soglia” e come vada determinata. Si può dire che la soglia è il limite entro cui è contenuto il valore stimato dell’appalto o dell’affidamento. E’ quindi un valore espresso in euro; di norma il codice si esprime dicendo: “contratto o affidamento di importo pari o superiore a….”oppure “di importo inferiore a…”.
Quindi il primo punto da chiarire è come vada determinato il valore stimato dell’appalto.Valore del contratto – Il comma 4 dell’art.35 prescrive che “il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”.
Si tratta di un concetto diverso dall’importo a base d’asta, come abitualmente lo si intende. Facciamo un esempio: poniamo che si voglia appaltare, per un anno, un servizio per un importo, posto come base d’asta, di 35mila euro, cioè per un importo- inferiore a 40mila euro- per il quale è prevista la facoltà di affidamento diretto, secondo le modalità che vedremo a breve. Poniamo però che nel bando di gara si preveda la possibilità di un rinnovo del contratto per lo stesso periodo e alle stesse condizioni (ammesso che sia legittimo prevederlo: il fatto l’art. 35, in esame, menzioni i rinnovi, fa propendere per la risposta affermativa, sebbene non se ne parli in altre parti del codice, né siano disciplinati). Rinnovo significa che alla sua scadenza il contratto, a seguito di un nuovo accordo tra le parti, prosegue la sua vigenza oltre il periodo originariamente fissato. Mettiamo anche che nel bando sia prevista la c.d. proroga tecnica, ossia che si dica che, prima della scadenza, il contratto potrà essere prorogato alle stesse condizioni iniziali e per il periodo strettamente necessario alla conclusione della nuova gara.
(Va evidenziato che la proroga tecnica, per potere essere utilizzata, deve essere espressamente prevista nel bando di gara- art.106, comma 11- e, per orientamento giurisprudenziale, non può eccedere i sei mesi. Ove prevista nel bando e la stazione appaltante se ne voglia avvalere, l’appaltatore è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali per il periodo di proroga, alle stesse condizioni del contratto iniziale o più favorevoli per la stazione appaltante. Personalmente sono dell’opinione, dettata dall’esperienza, che sia buona norma prevedere sempre negli atti di gara questo istituto onde evitare vacanze contrattuali in caso, per una qualsiasi ragione, non si riesca a stipulare il nuovo contratto prima della scadenza del precedente).
A questo punto, “l’importo massimo pagabile” del contratto certamente non è più 35.000 euro, ma è diventato 87.500 (35.000 del contratto iniziale, più 35.000 dell’opzione di rinnovo, più 17.500 di proroga tecnica semestrale).
Non basta: il comma 12 dell’art.106 prevede in via generalizzata il c.d. “quinto d’obbligo” o “sesto quinto”. E’ un istituto che risale alla legge 2248/1865 (art.344) e poi ripreso al R.D. 2440/1923 (art.11, in vigore fino al 19 aprile scorso e abrogato dall’art.217, comma 1, lett. b) del nuovo codice) e consiste nel fatto che ove in corso di esecuzione del contratto si renda necessario un aumento (o una diminuzione, ma la diminuzione non interessa ai fini del ragionamento che si sta conducendo) delle prestazioni contrattuali, la stazione appaltante può imporlo e l’appaltatore è tenuto all’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario, senza potere risolvere il contratto, se l’aumento (o la diminuzione) è contenuto entro un quinto dell’importo del contratto.
Va detto che il citato comma 4 dell’art 35 del codice, parlando di opzioni o rinnovi dei quali si deve tenere conto nella determinazione dell’importo totale pagabile del contratto, precisa “esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”, e non sempre il quinto d’obbligo viene espressamente citato, trattandosi di previsione normativa cogente. Nondimeno, è certo che, in astratto, un contratto in corso di esecuzione possa doversi aumentare di un quinto, e quindi sia “pagabile” un quinto in più.
Sul valore stimato dell’appalto, e non quindi sull’importo contrattuale, doveva essere anche calcolata l’anticipazione secondo il testo originario del comma 18 dell’art.35. Fortunatamente, il legislatore del correttivo ha corretto il tiro (o si è accorto della svista), e il testo novellato recita che l’anticipazione è calcolata “sul valore del contratto”.
Un cenno ad alcune fattispecie contrattuali particolari:
-per i contratti assicurativi si tiene conto del premio da pagare. Questo vale anche per il contratto di brokeraggio, seppure formalmente non oneroso poiché la provvigione al broker non viene corrisposta dalla stazione appaltante ma dalle compagnie assicuratrici,
-per i servizi bancari o finanziari si tiene conto di onorari, commissioni, interessi e altre forme di remunerazione,
-per servizi di progettazione, si tiene conto di onorari, commissioni e altre forme di remunerazione.
Il momento in cui il valore dell’appalto va stimato è quello in cui viene avviato il procedimento per l’affidamento, quindi quello della pubblicazione del bando, o di spedizione degli inviti in caso di gara senza bando.
Divieto di frazionamento e suddivisione in lotti – Un appalto non può essere frazionato allo scopo di eludere l’applicazione delle norme del codice, a meno che ciò non sia giustificato da ragioni obiettive.
Questo principio generale del divieto di suddivisione artificiosa, va coordinato con la disciplina dei lotti.
L’art. 30, comma 7, fissa il principio per cui i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese. In relazione al favore per la partecipazione alle gare delle micro-piccole-medie imprese, l’art. 51 prescrive che le stazioni appaltanti suddividano gli appalti in lotti funzionali o in lotti prestazionali, fine di favorire l’accesso al mercato delle micro-piccole- medie imprese.
-Il lotto funzionale è uno “specifico oggetto d’appalto, o parte di appalto, che possa essere progettata, aggiudicata e realizzata in modo tale da garantirne la funzionalità e la fruibilità indipendentemente dalle altre parti” (art.3, lett. qq),
-Il lotto prestazionale è uno “specifico oggetto di appalto, da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto” (art.3, lett. ggggg).
La suddivisione in lotti presuppone comunque:
-autonomia funzionale o prestazionale dei lotti,
-possibilità tecnica della suddivisione,
-convenienza economica.
La mancata suddivisione in lotti deve essere motivata.
In ogni caso sono vietate sia la suddivisione artificiosa, cioè effettuata al solo fine di eludere le norme dettate dal codice, sia l’aggregazione artificiosa.
In caso di appalto suddiviso in lotti, ai fini della determinazione del valore stimato, si tiene conto della totalità dei lotti.
Le più rilevanti tra le soglie previste sono le c.d. soglie comunitarie, nei settori ordinari attualmente pari a 5.225.000,00 euro per lavori e concessioni e a 209.000,00 euro per forniture e servizi, al netto dell’IVA. Le soglie comunitarie sono periodicamente rideterminate dalla Commissione europea, con provvedimento immediatamente applicabile a seguito della pubblicazione in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.
Per gli affidamenti pari o superiori a queste soglie, trovano applicazione le ordinarie procedure di gara, aperte, ristrette, negoziate nei limitati casi in cui sono previste nel “soprasoglia”, etc.
La gara, se si tratta di gara pubblica, avrà pubblicità sulla Gazzetta Ufficiale della Unione europea.
Affidamenti sotto soglia – Vediamo ora le regole previste nel nuovo codice per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie.
Nel D.Lgs. 163/2006 non c’era alcuna norma che consentisse forme di affidamento semplificato o derogatorie rispetto a quelle ordinarie in ragione dell’importo. C’era, invece, il settore degli acquisti in economia (in particolare quella specifica forma denominata del “cottimo fiduciario”, che si risolveva in un affidamento a terzi), istituto risalente alle leggi di contabilità di Stato, che non consisteva in appalti ordinari più semplici, ma costituiva un regime parallelo a quello dell’appalto e con esso coesistente. Presupposto perché l’amministrazione potesse effettuare affidamenti in economia era che si dotasse di un apposito regolamento in cui fossero specificati i lavori o le categorie di beni e servizi affidabili in economia, e le soglie entro cui tale affidamento fosse consentito. Soglie comunque non superiori ai 200.000 euro.
Per le acquisizioni in economia le amministrazioni operavano attraverso un responsabile del procedimento, al quale potevano anche essere anticipati i fondi per procedere agli acquisti, con obbligo di rendiconto finale. Secondo qualche ricostruzione, un po’ ardita sul piano strettamente giuridico ma che rende bene l’idea, l’amministrazione “appaltava” gli acquisti in economia al responsabile del procedimento, che poi li affidava a terzi.
L’istituto degli acquisti in economia, tuttavia, è venuto meno con l’entrata in vigore del nuovo codice. L’art. 125 del D.Lgs. 163/2006, che disciplinava gli acquisti in economia, è infatti stato abrogato, come tutti gli altri articoli, e non è stato riprodotto in alcuna nuova disposizione.
Art. 36 Codice – La disciplina degli affidamenti sotto le soglie comunitarie è oggi contenuta nell’art. 36 del D.Lgs.50.
Anzitutto, è prescritto dal primo comma, in combinato disposto con il primo comma dell’art.30, che l’affidamento e l’esecuzione dei contratti “sottosoglia” avvengano nel rispetto dei principi di:
-economicità: significa che gli obiettivi devono essere raggiunti con il minor dispendio possibile di risorse, economiche, di tempo, di mezzi, quindi senza appesantire in modo ingiustificato i procedimenti
-efficacia: significa che le azioni e gli atti posti in essere devono essere concretamente idonei al raggiungimento degli obiettivi;
– tempestività: significa che le azioni e gli atti devono essere posti in essere senza ritardo, sia in relazione agli obiettivi dell’amministrazione che in relazione agli interessi dei terzi;
-correttezza: significa che l’amministrazione, e i suoi agenti, devono svolgere la propria azione non solo nel rispetto della legge, ma anche secondo le modalità più idonee al raggiungimento degli obiettivi, nel rispetto e con il minor sacrificio degli interessi particolari dei singoli;
Inoltre:
-libera concorrenza, ossia massima apertura al mercato a tutti i soggetti. Pertanto:
-non discriminazione, ossia divieto di ogni comportamento o atto idoneo ad alterare ingiustificatamente la libera concorrenza e la par condicio tar gli operatori economici,
-trasparenza, ossia piena accessibilità ai terzi agli atti amministrativi,
-proporzionalità, ossia uso di mezzi, imposizione di clausole, prescrizione di regole nella misura necessaria al raggiungimento degli obiettivi e non eccessiva rispetto agli stessi,
-pubblicità, ossia conoscibilità all’esterno degli atti,
-rotazione, ossia divieto di rapporti privilegiati e consolidati solo con alcune imprese,
-in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
Con il richiamo- inserito con il correttivo- agli artt.34 e 42, devono anche essere rispettati, infine, i criteri di sostenibilità energetica e ambientale e previste misure adeguate per contrastare frodi e corruzioni e per prevenire e risolvere possibili conflitti di interesse.
Le regole – Vediamo le regole fissate dall’art. 36 per gli affidamenti, diversificate per fasce di importo:
1) anzitutto è prevista la facoltà per le stazioni appaltanti di utilizzare le procedure ordinarie di affidamento. Il codice si esprime dicendo “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”. A parere di chi scrive, questa possibilità va esercitata tenendo presente il principio di economicità, che impone di non appesantire in modo ingiustificato i procedimenti. Per questo, la scelta di ricorrere ad una procedura ordinaria nei casi in cui sarebbero possibili le modalità di affidamento previste per gli appalti sotto soglia, di gran lunga più snelle e semplificate, va adeguatamente motivata.
2) per affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro: affidamento diretto.
Il testo originario della norma (art. 36, comma 2, lett.a), recitava: “affidamento diretto adeguatamente motivato”.
Sulla base di questa disposizione, ANAC ha emanato le linee guida n.4/2016. Secondo il Consiglio di Stato, peraltro, “la disciplina dell’art. 36 sui contratti sotto soglia è… sufficientemente dettagliata e non necessita, pertanto, di linee di indirizzo di carattere integrativo, che appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio”. Ne consegue che le linee guida in questione siano da annoverare tra quelle non vincolanti (parere n.1903/2016), il cui valore è quello di indirizzo ma non di cogenza, anche se in caso di scostamento è opportuna una congrua motivazione.
Secondo le line guida n. 4, dunque, è preferibile, prima di procedere all’affidamento, una preliminare indagine di mercato, semplicemente esplorativa (quindi da effettuarsi attraverso la pubblicazione di un avviso sul sito) specificando oggetto dell’affidamento, requisiti degli operatori, criteri di selezione delle offerte.
Circa l’obbligo di motivazione, la stessa autorità ritiene che “le stazioni appaltanti, anche per soddisfare gli oneri motivazionali, possono procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. In caso di affidamento all’operatore economico uscente, è richiesto un onere motivazionale più stringente, …avuto riguardo al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale e anche in ragione della competitività del prezzo offerto.” Il punto pareva infatti essere proprio questo: l’assolvimento dell’onere motivazionale, in assenza di confronto concorrenziale tra operatori economici, fossero anche soltanto due, è di fatto praticamente impossibile.
A questo punto è accaduto un fatto piuttosto singolare, che induce anche qualche riflessione sul sistema dello soft law, su cui il nuovo assetto normativo si fonda.
Il legislatore, col correttivo, ha soppresso l’inciso “adeguatamente motivato” e ha inserito “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”. Il testo vigente recita quindi così: “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, (le stazioni appaltanti procedono) mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”. Ed è difficile non vedere nell’intervento del legislatore una risposta a quanto statuito dall’Autorità nelle linee guida n.4.
Tuttavia, sul fatto che il regime attuale corrisponda ad una sorta di deregulation in cui “si fa come si vuole” o “si affida a chi è più comodo”, è bene essere molto cauti.
L’abrogazione dell’obbligo di motivazione è meno decisiva di quanto non possa sembrare a prima vista, per l’ottima ragione che tutti i provvedimenti amministrativi devono essere motivati, perché lo dispone espressamente l’art.3 della legge n.241. E allora, visto che una motivazione sarà comunque necessaria, e visto che, come si è osservato, in assenza di confronto concorrenziale, una motivazione è praticamente impossibile, in realtà è dubbio che davvero il quadro sia radicalmente mutato. Questo al di là delle intenzioni del legislatore che, invero, parrebbero proprio quelle di lasciare libertà di azione alle stazioni appaltanti.
A parere di chi scrive, una soluzione equilibrata è quella di acquisire comunque due o più offerte economiche, secondo quanto suggerito dalle linee guida n.4, prevedendo peraltro una fascia esente per gli importi minori (ad es. 5.000,00 euro), per i quali, appunto, l’affidamento potrà avvenire “senza previa consultazione di due o più operatori economici”, come consente il novellato comma 2, lett. a), dell’art.36.
Va da sé che, in ogni caso, andranno rispettati i principi generali indicati all’art.30 e sopra richiamati.
Ancora due cose, sugli affidamenti sotto i 40.000,00 euro: il contratto viene concluso mediante scambio di lettere e non si applica lo stand still (art. 32, comma 10, lett.b);
L’invito sarà contestuale a tutti gli operatori economici.
La seduta di gara sarà pubblica e le relative operazioni verranno verbalizzate.
Per quanto riguarda il criterio di aggiudicazione, è consentito l’utilizzo di quello del prezzo più basso per i lavori e per servizi e forniture connotate da elevata ripetitività, escluse quelle con notevole contenuto tecnologico o innovativo (art.95, comma 4).
Il contratto viene stipulato con atto pubblico notarile informatico, ovvero in modalità elettronica, o mediante scrittura privata (art.32, comma 14). Non si applica lo stand still (art. 32, comma 10, lett.b);
Anche in questo caso è ammesso il criterio di aggiudicazione al minor prezzo, come chiarito dall’ ANAC con parere prot. n.0084346, in risposta ad una richiesta del MIT. Il dubbio era sorto perché il novellato art.95, comma 1, lett. a), che eleva a due milioni di euro il limite di utilizzo del criterio del minor prezzo per i lavori, pone come condizioni che l’affidamento avvenga sulla base di un progetto esecutivo e con procedure ordinarie, per cui non sembrava affatto certo che continuasse ad essere legittimo l’utilizzo del criterio in questione nelle procedure negoziate entro il milione, come previsto nel testo originario del codice.
In tutti i casi di procedura negoziata, l’avviso sui risultati della procedura contiene anche l’elenco degli invitati.
5) per lavori oltre 1.000.000,00, per forniture e servizi oltre le soglie europee, per gli incarichi di progettazione e attività connesse oltre 100.000,00 euro: procedure ordinarie.
Per concludere, occorre interpretare le regole enunciate dall’art.36, sopra riassunte, con quanto disposto dal seguente art.37, comma 1, il cui incipit recita: “le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa….”
Ciò sta a significare che in realtà il ricorso alle procedure previste dall’art.36 è residuale, e ad esse si potrà fare ricorso solo quando non è possibile l’acquisto attraverso gli strumenti richiamati dall’art. 37.
Il riferimento normativo è al comma 449 della legge 296/2006 che impone l’obbligo per la amministrazioni statali centrali e periferiche e per altre amministrazioni (non gli enti pubblici economici) di approvvigionamento tramite convenzioni quadro CONSIP e al comma 450 della stessa legge che, per acquisti di importo inferiore alla soglia comunitaria, impone il ricorso al mercato elettronico, salvo si tratti di acquisti inferiori a mille euro.