Il decreto correttivo al codice dei contratti pubblici non risolve i dubbi sulla possibilità o meno del RUP di presiedere o essere componente della commissione giudicatrice, anzi complica la situazione rimettendo alla valutazione specifica dell’amministrazione aggiudicatrice la possibilità della sua nomina a commissario di gara.
La regola – Com’è noto, in vigenza del precedente codice dei contratti non si dubitava della possibilità per il RUP di presiedere le commissioni di gara. Ciò in quanto l’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 fissava per i soli componenti, e non anche per il presidente della commissione, l’incompatibilità per chi aveva svolto altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente allo stesso contratto. La giurisprudenza si era pronunciata più volte in senso favorevole alla presenza in commissione giudicatrice del RUP come presidente ma non come componente (da ultimo TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 6 aprile 2017 n. 603, cfr anche in questa Rivista “Conflitto fra TAR e ANAC su incompatibilità RUP/presidente commissione di gara).
La regola sull’incompatibilità è stata però modificata dal decreto legislativo n. 50 del 2016. Secondo il nuovo codice tutti i commissari, ivi compreso il presidente, “non devono avere svolto e non possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La mancata esclusione del Presidente dalla regola dell’incompatibilità ha fatto ritenere che il RUP non possa neppure presiedere la commissione giudicatrice (TAR Lazio, Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325).
Il decreto correttivo – Anche questo orientamento giurisprudenziale è destinato ad essere superato, in quanto il decreto correttivo n. 56 del 2017 ha modificato il comma 4 dell’art. 77 del d.lgs. 50 ed ha rimesso alla valutazione specifica dell’amministrazione aggiudicatrice la decisione sulla nomina del RUP a membro delle commissioni di gara. Prevede, infatti, la disposizione novellata che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
La nuova formulazione non è molto chiara. Non è chiaro, in particolare, quale motivazione possa essere addotta per giustificare la deroga alla regola generale dell’incompatibilità fra lo svolgimento di altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta e la nomina a membro della commissione, tenuto conto delle molteplici funzioni che il codice e la normativa di attuazione demandano al RUP in ciascuna delle fasi in cui si sviluppa il processo contrattuale (art. 31 d.lgs. n. 50/2016 e Linee guide dell’ANAC n. 3/2016)
Periodo transitorio – Non è chiaro neppure se la regola dell’incompatibilità per la nomina del RUP nelle commissioni giudicatrici debba essere applicata anche in questo periodo transitorio, come sostiene la richiamata sentenza del TAR Lazio sez. I n. 325/2017, oppure se, nelle more dell’istituzione e dell’avvio dell’Albo ANAC dei commissari di gara sia corretto l’operato della Stazione appaltante che, per la nomina della commissione di gara, fa riferimento all’articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006 che autorizza la presidenza da parte del RUP, come afferma la sezione seconda dello stesso TAR Lazio con la sentenza 15 maggio 2017, n. 5780.
Conclusioni – E’ certo che il Codice dei contratti pubblici, anche per aspetti non particolarmente complessi, quali la nomina dei componenti della commissione giudicatrice per le gare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, immette nell’ordinamento soluzioni che aumentano i dubbi interpretativi e questo non aiuterà di certo a ridurre il copioso contenzioso che tradizionalmente interessa questo delicato ed importante settore dell’economia.