L’analisi delle pronunce giurisprudenziali emesse dal secondo semestre 2016 in tema di soccorso istruttorio, sebbene ancora prevalentemente riferite alla disciplina del D.Lgs. 163/2006, evidenziano alcuni importanti principi che possono ritenersi attuali e validi anche alla luce della nuova disciplina dettata dall’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016.
Avvalimento – In particolare, il soccorso istruttorio è escluso nel caso di contratto di avvalimento generico. Il Tar Liguria, sez. I (sentenza 2 dicembre 2016 n. 1201) rileva che “già prima dell’entrata in vigore del d.Lgs. 50/2016, era stato messo in evidenza che la nullità per indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto dei contratti di avvalimento osta all’attivazione del soccorso istruttorio.”
Il soccorso istruttorio, per garantire il principio della par condicio dei concorrenti, può consentire l’integrazione della documentazione valida, ma non la sostituzione di un contratto nullo già presentato in sede di offerta, con un nuovo contratto valido stipulato solo a seguito della contestazione di nullità dell’originario contratto. Il Tar evidenzia che con il nuovo art. 83 comma 9, nel momento in cui precisa che costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa, sancisce espressamente l’inutilizzabilità del soccorso istruttorio per sopperire alle irregolarità che impediscono in modo radicale di individuare il contenuto della documentazione. Il contratto di avvalimento in esame, infatti, si limitava a riprodurre in modo tautologico il testo del disciplinare di gara, senza indicare in modo puntuale i mezzi che la ditta ausiliaria forniva per rendere effettivo il possesso dei requisiti richiesti. Nella specie il bando richiedeva il possesso di un determinato fatturato, non globale, ma specificatamente attinente a rapporti identici o analoghi a quelli oggetto dell’appalto, con ciò richiedendo non un requisito finanziario, ma un requisito tecnico dato dal possesso di precedenti esperienze specifiche, con la conseguenza che in tal caso l’avvalimento non può essere generico, richiamando solo le precedenti attività svolte dall’ausiliaria, ma deve comportare il trasferimento effettivo dall’ausiliario all’ausiliato delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze mediante trasferimento in modo esclusivo delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara. Mancando indicazioni nel contratto di avvalimento dei mezzi , delle risorse ecc. , lo stesso ha un oggetto nullo che impedisce di individuare il contenuto , dato che oggetto dell’avvalimento nel nuovo codice sono i mezzi e le risorse dal cui possesso il requisito richiesto dal bando scaturisce. Non potendosi individuare il contenuto, è escluso il soccorso istruttorio in tale ipotesi.
La presenza però di ulteriori dichiarazioni in atti di gara e riferibili all’impresa ausiliaria idonee a completare l’oggetto dell’avvalimento, menzionato solo genericamente nel contratto, impongono il ricorso al soccorso istruttorio al fine di consentire la “migliore” illuminazione di ciò che “già sembrava esistere da una lettura combinata e secondo buona fede di tutta la documentazione di gara” (TAR Reggio Calabria sez. I n. 26 del 17/01/2017).
L’indeterminatezza dell’oggetto dell’avvalimento esclude il soccorso istruttorio in quanto diverrebbe strumentale alla formazione di un titolo contrattuale valido che verrebbe ammessa ex post e su impulso della stazione appaltante violando ogni principio di par condicio (TAR Firenze sez. I – 28/12/2016 n. 1863, TAR Firenze sez. I – 7/11/2016 n. 1591 , TAR Napoli sez. VIII – 29/9/2016 n. 4484). A fortiori è escluso il soccorso istruttorio quando il contratto di avvalimento può ritenersi inesistente per mancanza di un suo elemento essenziale, quale la sottoscrizione di una delle parti (TAR Bologna sez. I – 27/6/2016 n. 622).
La carenza dell’avvalimento non può essere sopperita con l’utilizzo del soccorso istruttorio, in quanto l’avvalimento fornisce un requisito di partecipazione di cui verrebbe consentita l’acquisizione ex post (Consiglio di stato sez. V – 27/7/2016 n. 3396).
Interessante la posizione espressa dal TAR Firenze sez. I – 15/7/2016 n. 1197 che, pur confermando l’esclusione del soccorso istruttorio a fronte di un contratto di avvalimento dal contenuto generico e quindi nullo, ritiene che “il soccorso istruttorio potrebbe semmai operare nell’ipotesi di mancata allegazione del valido contratto di avvalimento che, in ogni caso, sia già stato sottoscritto alla data di presentazione dell’offerta”.
Dichiarazioni – Particolarmente utili risultano anche le pronunce relative al soccorso istruttorio per dichiarazioni omesse o non veritiere. Il Tar Veneto (sezione terza sentenza 16 febbraio 2017, n. 171), affronta il tema del trattamento di una omessa dichiarazione di un precedente penale dal quale risulta la commissione di gravi illeciti professionali da parte di un concorrente che ha dichiarato “di non aver commesso gravi illeciti professionali nell’esecuzione di un precedente contratto ecc.” . Il Tar, respingendo le eccezioni della Ditta esclusa, sottolinea che l’omessa dichiarazione non ha consentito di fornire un quadro esauriente ai fini dell’accertamento, da parte della stazione appaltante , della sussistenza dei presupposti di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c). “Il processo decisionale della Stazione appaltante non ha potuto svolgersi in maniera esauriente in quanto la predetta omessa e/o incompleta dichiarazione di un precedente penale (omissis) ha di fatto impedito all’amministrazione di compiere e conseguentemente esprimere ogni necessaria considerazione sull’affidabilità della ditta (omissis) oltre che essere sintomatica di una condotta non trasparente”.
Avverso tale omissione, il TAR non ha ritenuto rilevante l’eccepita violazione dell’art. 83 comma 9 e, quindi, il mancato ricorso, per sanare tale omissione, all’istituto del soccorso istruttorio.
Tale pronuncia, pertanto, conferma, indirettamente e nonostante la diversa impostazione dell’art. 83 rispetto al previgente art. 38 del D.Lgs. 163/2006, l’attualità, anche in rapporto alla nuova disciplina, dell’ormai consolidato orientamento in base al quale l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali comporta l’esclusione dalla gara “essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità; inoltre non c’è possibilità che l’omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara.”( Consiglio di stato sez. V – 12 ottobre 2016, n. 4219; in senso conforme TAR Trento sez. I – 4 novembre 2016, n. 372; TAR Lecce sez. III – 18 novembre 2016, n. 1783; TAR Perugia sez. I – 1 dicembre 2016, n. 749) e “non può essere utilizzato laddove non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione non veritiera.” ( Consiglio di Stato sez. III – 10 agosto 2016- n. 3581) e “dichiarazione non veritiera” che esclude il soccorso istruttorio è da intendersi anche “la dichiarazione negativa di gravi errori professionali compiuti in contratti con altre PP.AA., da parte di un aspirante nei cui confronti le p.a. abbiano promosso molteplici risoluzioni contrattuali per inadempimento” in quanto “costituisce indice di mancata correttezza e violazione del principio di buona fede” (TAR Cagliari sez. I – 26 giugno 2016- n. 529. In senso analogo TAR Roma sez. II – 6 giugno 2016 – n. 6488 e TAR Palermo sez. III – 15 dicembre 2016 , n. 2983) .
Si conferma, comunque, la sottile linea di demarcazione tra dichiarazione omessa e dichiarazione non veritiera. Sul punto, una recente sentenza del Tar Lazio, sez. II, n. 7586 del 1 luglio 2016, nel ribadire che l’istituto del soccorso istruttorio non trova applicazione in caso di dichiarazioni mendaci, ha altresì precisato che ” l’orientamento giurisprudenziale sostanzialistico che si è andato via via affermando, che tende ad attribuire, in modo certamente condivisibile, rilievo sempre più centrale al principio del favor partecipationis, secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima l’esclusione dalla gara, al punto che non appare né giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche attraverso il c.d. soccorso istruttorio, di avere tutti i requisiti sia escluso dalla gara, ha ricevuto il definitivo avallo dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2014, che indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie (cfr. CGA Regione Siciliana, 20 aprile 2016, n. 116)”, e che è dunque possibile ritenere che sia stata superato la precedente concezione che escludeva la possibilità di ricorrere al “soccorso istruttorio” nei casi di omessa produzione di un documento prescritto a pena di esclusione, limitando la possibilità di utilizzo dell’istituto ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità. Tale impossibilità, secondo il Tar Lazio, permane nei casi di dichiarazione mendace, nei quali, dunque, la stazione appaltante non ha alcun potere di intervento. In altri termini, secondo la citata sentenza, “il percorso sostanzialistico che mira ad attribuire assoluto rilievo al principio della massima partecipazione alle gare se determina la possibilità di chiedere all’impresa concorrente l’ostensione di un documento omesso, non può spingersi a legittimare l’intervento anche nel caso di dichiarazione mendace.” (cfr. T.A.R. Napoli, sez. IV, 01/09/2016, n. 4142)
Cauzione provvisoria – Risulta confermato l’orientamento in merito alla sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria purchè prestata nei termini previsti dalla lex specialis (TAR Lecce, sez. I – 24 novembre 2016 n. 1791; Consiglio di stato, sez. V – 26 luglio 2016 n. 3372).
Carta d’identità – Parimenti la mancata allegazione di copia del documento d’identità e la mancata datazione del curriculum professionale sono ininfluenti ai fini della legittimità della procedura e sono sanabili con il soccorso istruttorio in quanto non determinano l’impossibilità di individuare il contenuto della documentazione o il soggetto responsabile della stessa (TAR Molise, sez. I – 28 ottobre 2016 n. 444) .
Requisiti – Si esclude, invece, il soccorso istruttorio per un certificato di qualità, allegato, ma scaduto (Consiglio di stato, sez. V – 2 settembre 2016 n. 3792) . Nella medesima logica, si esclude il soccorso istruttorio nel caso di assenza di un requisito di qualificazione “visto che non consiste nell’integrazione tardiva della documentazione che doveva essere acquisita con la domanda di partecipazione e concretizzerebbe la sanatoria di un vizio di documentazione mancante in origine” determinando una lesione del principio di par condicio dei concorrenti e violando le norme in materia di possesso dei requisiti (Consiglio di Stato, sez. V – 22 agosto 2016 n. 3666). Pare pertanto consolidato il principio in base al quale in ogni caso di carenze documentali relative a requisiti effettivamente posseduti dall’impresa al momento della pubblicazione del bando (ergo presentazione dell’offerta), è consentito il soccorso istruttorio (TAR Lecce, sez. I – 22 luglio 2016 n. 1186)
Clausola non chiara – Nella medesima ottica del principio del favor partecipationis, nell’ipotesi di “clausola di gara oggettivamente mancante sotto il profilo della chiarezza” e quindi in presenza di margini di incertezza interpretativi, si afferma che la “Commissione che non ritiene sufficiente la dichiarazione resa dal concorrente dovrebbe procedere al soccorso istruttorio” (TAR Parma, sez. I – 13 luglio 2016 n. 234) .
dott. Stefania Di Cindio