Il nuovo rito speciale in materia di appalti di cui all’art. 120 c.p.a. costituisce un’eccezione al rito “ordinario” da attivare quando è emanato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara e sono disposte le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.
Il rito è circoscritto esclusivamente ai provvedimenti di esclusione e ammissione emessi “all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” e, pertanto, non si applica in caso di esclusione per carenza degli elementi essenziali dell’offerta tecnica prescritti dalla lex specialis.
Tar Toscana, sez. II, sentenza 14 febbraio 2017, n. 239, Presidente Romano, Estensore Cacciari
Tar Campania, sez. I, sentenza 20 febbraio 2017 n. 1020, Presidente Veneziano, Estensore De Vita
A margine
Nelle sentenze in esame il giudice amministrativo analizza i presupposti per l’attivazione del c.d. rito “super-accelerato” introdotto dall’art. 204, c. 1, lett. b) e lett. d) del D.lgs. n. 50/2016 con la previsione dei nuovi commi 2-bis e 6-bis all’art. 120 del Codice del processo amministrativo.
In proposito i giudici ricordano che, in base alle nuove disposizioni “il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti, soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, c. 1, del codice dei contratti adottato in attuazione della l. n. 11/2016. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività”…
“… il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica …”.
L’art. 29, c. 1, cit. prevede a sua volta che “… al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali …”.
Nel caso esaminato dal Tar Toscana, con riferimento al nuovo rito, il collegio rileva che, pur essendo la gara contestata soggetta alle norme di cui al D.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante ha omesso di adottare il provvedimento che determina le ammissioni e le esclusioni previsto dal suddetto art. 29, procedendo, invece, a riunire ammissioni ed aggiudicazione in un unico verbale, tra l’altro concluso non con la “proposta di aggiudicazione” ma con l’aggiudicazione provvisoria.
Pertanto, essendo mancata tale fase procedurale, inevitabilmente l’impugnazione proposta dal ricorrente ha dovuto essere rivolta simultaneamente contro l’ammissione della contro-interessata e l’aggiudicazione disposta a suo favore.
Il tutto, ricordando che il neonato rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni costituisce eccezione al regime “ordinario” del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a. e, perciò, deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto (Tar Puglia, Bari, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367), e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, c. 1, secondo periodo del D.lgs. n. 50/2016; in caso contrario l’impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l’ammissione dell’aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia, come dedotto nel primo motivo, conseguenza del primo.
In altro recente caso, il Tar Campania ha invece precisato che il rito in esame è circoscritto esclusivamente ai provvedimenti di esclusione e ammissione emessi “all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”; pertanto, non si applica in caso di esclusione fondata su presupposti diversi da quelli soggettivi e, quindi, a seguito di estromissione disposta per carenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica prescritti dalla lex specialis di gara, come è accaduto nella fattispecie in esame del collegio dove mancava, all’intero dell’offerta tecnica, il cronoprogramma richiesto dal bando e ritenuto elemento essenziale non sanabile nemmeno col soccorso istruttorio ex art. 83, c. 9, D.lgs. n. 50/2016.
Peraltro, ad avviso del giudice, neppure può ipotizzarsi una estensione in via analogica delle nuove disposizioni processuali al di fuori delle ipotesi espressamente previste, ostandovi la natura eccezionale del rito (Tar Campania, Napoli, Sez. IV, n. 5852/2016; Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2011, sulla eccezionalità del rito abbreviato ex art. 23 bis della L. n. 1034/1971).