In una gara, il “fornire chiarimenti e predisporre alcuni atti della procedura”, rientra nelle “funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto di affidamento” il cui svolgimento è precluso ai componenti della Commissione giudicatrice determinando un vizio nella sua composizione.
Tar Puglia, Lecce, sez. II, sentenza n. 93 del 23 gennaio 2017, Presidente Di Santo, Estensore Lattanzi
A margine
Nella vicenda, la società ricorrente chiede l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva a favore di altro operatore, disposta da un Comune, in una gara per l’affidamento del servizio di supporto alla gestione, all’accertamento ed alla riscossione coattiva delle entrate tributarie ed extratributarie dell’ente.
In particolare, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 84, c. 4, d.lgs. n. 163/2006, in quanto uno dei componenti della commissione di gara si troverebbe in una situazione di incompatibilità, poiché titolare sia del ruolo di responsabile del procedimento che ha redatto, approvato e rettificato gli atti di gara, sia di responsabile dell’area fiscalità locale, deputata al controllo in ordine alla corretta esecuzione del contratto oggetto di affidamento.
Il Tar ricorda di aver già precisato, in altro caso, che “l’art. 84, c. 4, del d.lgs. n. 163/2006, prescrivendo che nelle gare pubbliche i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell’imparzialità, per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione; quello dell’oggettività, ad evitare che lo stesso autore di quelle regole dia ad esse significati impliciti, presupposti, indiretti o, comunque, effetti semantici che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la formulazione delle regole stesse” (Tar Lecce, sez. II, 27 giugno 2016, n. 1040).
In sostanza, l’art. 84 citato è volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. Tar Latina, sez. I, 13 aprile 2016, n. 226).
Nel caso in esame, è pacifico che il commissario indicato abbia svolto le funzioni di responsabile del procedimento e che, in tale veste, fosse il soggetto predisposto a fornire chiarimenti in ordine a tutti gli atti di gara, disponendo inoltre, dopo la pubblicazione del bando, la rettifica degli atti stessi e la proroga della scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Secondo il Tar, l’aver fornito chiarimenti e predisposto alcuni atti della procedura di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e, attraverso la formalizzazione, una piena condivisione. In sostanza, il commissario ha effettuato una «funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» il cui svolgimento è precluso ai componenti della Commissione giudicatrice che, nel caso concreto, risulta pertanto viziata nella sua composizione.
Il ricorso è quindi accolto e annullati i provvedimenti impugnati.
di Simonetta Fabris
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Sullo stesso tema vedi anche “RUP e presidente di commissione di gara” pubblicato in questa rivista il 21 dicembre 2016.