La Commissione speciale del Consiglio di stato – Pres. Frattini, Est. Deodato, Contessa, Lopilato, Franconiero, nell’adunanza del 6 luglio 2016, ha reso il parere n. 1767 pubblicato il 2 agosto 2016, sulle prime linee guida sul codice dei contratti pubblici sottoposte dall’ANAC in tema di Rup, di offerta economicamente più vantaggiosa e di servizi di architettura ed ingegneria.
Il parere è accompagnato da una serie di proposte di modifica.
La Commissione evidenzia innanzitutto l’assenza di obbligatorietà nella richiesta del parere, valorizzando il ruolo consultivo del Consiglio di Stato in una logica di fattiva cooperazione istituzionale, richiamando quanto già sottolineato con riferimento ai pareri resi sulla c.d. riforma Madia.
Viene poi richiamato il parere reso sul testo del nuovo Codice dei contratti pubblici (parere 1 aprile 2016, n. 855) ricordando la qualificazione delle Linee guida, quali atti vincolanti adottati dall’ANAC che non hanno valenza normativa ma di atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure peculiari.
Viene ribadita la necessità di speciali misure che consentano di recuperare in sede procedimentale il rischio di “gap democratico”, tipico di regolazioni predisposte da Autorità amministrative indipendenti; ad esempio: una sistematica fase di consultazione dei soggetti interessati, lo svolgimento di un’attenta analisi di impatto della regolamentazione (c.d. a.i.r.) nonché della successiva verifica di impatto (c.d. v.i.r.), di evitare una proliferazione di Linee guida e la conseguente inflazione di regolazione. Analoghe considerazioni vengono svolte anche per le Linee guida non vincolanti.
Per ragioni sistematiche e derivanti dalle modalità della richiesta del parere, la Commissione ha deciso, pur venendo in rilievo atti di contenuto diverso, di rendere un unico avviso.
- Offerta economicamente più vantaggiosa (art. 31, c. 5, D.lgs. n. 50/2016)
Si tratta di linee guida non vincolanti che appaiono alla stregua di mere istruzioni operative per le stazioni appaltanti, in prevalenza finalizzate ad offrire a queste ultime formule e metodi di natura tecnico matematica sulla valutazione delle offerte e sull’assegnazione alle stesse di un punteggio numerico.
Il parere, dopo aver evidenziato l’impostazione mininale seguita dall’Anac sul punto, da un lato ritiene condivisibile ed apprezzabile l’assenza di eccessivo dettaglio al fine di rispettare la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella scelta dei criteri e dei metodi di analisi delle offerte più coerenti con le specifiche esigenze dell’appalto in questione; dall’altro, reputa le indicazioni fornite troppo generiche.
In proposito, il Consiglio di Stato ricorda che le Linee guida attengono, in questa parte, ad uno dei punti maggiormente qualificanti della riforma della materia ovvero la valorizzazione del metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che assume il connotato di modalità ordinaria e generale di aggiudicazione degli appalti, a fronte del dichiarato sfavore per il metodo del prezzo più basso.
A titolo esemplificativo, a fronte della raccomandazione relativa all’introduzione nei bandi di criteri compensativi, il parere segnala la necessità di impartire istruzioni più stringenti ed efficaci, quale, ad esempio, il suggerimento dell’attribuzione di un peso massimo a tale tipologia di criteri.
- Il responsabile unico del procedimento (art. 213, c. 2, D.lgs. n. 50/2016)
Circa la disciplina del Rup, le Linee guida assumono una doppia finalità: da un lato, con portata vincolante, l’attuazione dell’art. 31, comma 5 del Codice dei contratti; dall’altro lato, la formulazione di indicazioni interpretative delle disposizioni dell’art. 31 del Codice nel suo complesso. Per questa seconda parte sono adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice ed hanno una funzione di orientamento e moral suasion.
Sulla base di tale ricostruzione il parere suggerisce, per ragioni di certezza e chiarezza in ordine a portata e contenuti, di distinguere le Linee guida in due parti, differenziate già in base al relativo titolo, e di esplicitare in modo chiaro (per evidenti ragioni di certezza per gli operatori) che soltanto la seconda di esse assume portata vincolante.
Vengono quindi elencate una serie di modifiche di dettaglio, sempre proposte alla luce del predetto criterio. A titolo esemplificativo, il parere segnala come esuli dai limiti individuati dalla norma del Codice oggetto di attuazione la fissazione del contenuto indefettibile del provvedimento di nomina del Rup, ivi compresa la necessaria indicazione dei poteri di delega conferiti e delle risorse messe a disposizione per lo svolgimento delle funzioni.
- Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria (art. 213, c. 2, D.lgs. n. 50/2016)
Il terzo ed ultimo gruppo di Linee guida, avente carattere non vincolante, viene inquadrato dal parere come connesso alla condivisa esigenza di riordino della materia dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.
Nel dettaglio, la finalità appare quella di sostituire la previgente, complessa disciplina con quella, di carattere certamente «più snello ed essenziale» ma comunque frammentaria, contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici. In tal senso, le Linee guida mirano a colmare da subito alcune lacune venutesi a creare nel passaggio alla nuova disciplina, al fine di assicurare quella «ordinata transizione» prevista dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 (art. 1, comma 1, lett. b), e auspicata nel parere reso dal Consiglio di Stato sul nuovo Codice.
Dall’esame del testo, emerge prima la definizione dell’ambito di applicazione attraverso il richiamo alla nozione recata dall’art. 3, lett. vvvv), del Codice nonché la mancanza di ulteriori specificazioni, richieste in sede di consultazione pubblica. Quindi, le Linee passano ad enunciare i principi generali ricavabili dalla normativa primaria, ed in particolare dagli artt. 23 e 24 del Codice.
Sotto il profilo applicativo, le Linee guida dettano alcune indicazioni operative a beneficio delle stazioni appaltanti in sede di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria evidenziando una funzione generale di interpretazione del dato normativo primario.
Vengono quindi elencate una serie di modifiche di dettaglio, sempre proposte alla luce del predetto inquadramento. A titolo esemplificativo, il parere segnala, fra le varie indicazioni estremamente dettagliate, l’esistenza di una disciplina non univoca in ordine alla la necessità della relazione geologica e, quindi, della presenza della figura del geologo negli appalti integrati.
Sempre a titolo esemplificativo, in tema di criteri per la valutazione delle offerte, il parere segnala i rischi insiti nella prevista commistione tra requisiti di partecipazione ed elementi di valutazione delle offerte, ulteriormente aggravati dalla richiesta che sia «in ogni caso prevista» nel bando «una soglia di sbarramento al punteggio tecnico, non superando la quale il concorrente non potrà accedere alla fase di valutazione dell’offerta economica». Né quest’ultima previsione appare conforme al carattere non vincolante delle Linee guida, nella misura in cui introduce un obbligo normativamente non previsto.