Lo spunto per considerare la vexata quaestio degli affidamenti dei servizi legali da parte della P.A. viene proposto da una recente ordinanza del TAR per la Sicilia , confermata dal CGA in sede giurisdizionale, che respinge, per insussistenza dei presupposti, la domanda cautelare di sospensione dell’efficacia di un bando di gara mediante procedura aperta per l’affidamento del servizio giuridico – legale per un Comune siciliano.
TAR per la Sicilia, Palermo, sez. III, ordinanza 9 giugno 2016, n. 672, Pres., Est. Solveig Cogliani
CGA Sez. Sicilia, con sentenza n 163 del 16 giugno 2016, Pres. Zucchelli, Est. Gaviano
La questione riguarda, in particolare, l’assoggettabilità o meno dell’attività che l’avvocato è chiamato a svolgere per un ente locale o, più in generale per la P.A., alla disciplina imposta dalla normativa sui pubblici appalti. In altri termini, se la P.A. possa ritenersi totalmente libera di scegliere l’avvocato che preferisce su base fiduciaria.
La P.A. può ricorrere a prestazioni professionali di legali interni all’ente ed iscritti all’albo speciale, e in tal caso il problema non sussiste. Ma può avvalersi, in alternativa o in mancanza di strutture legali interne abilitate, dell’opera professionale di un legale esterno sia per la rappresentanza e difesa in giudizio (quando è “resistente” o “convenuta” ovvero quando deve difendere i propri interessi promovendo una vertenza), oppure per un’attività di consulenza che, a sua volta, può essere circoscritta ad un caso singolo, oppure durare nel tempo, nel senso che la P.A. può ricorrere alle prestazioni di uno stesso avvocato per ottenere pareri ogni volta che se ne presenti la necessità.
Nel vecchio Codice – Il problema dell’applicabilità del Codice dei contratti pubblici a tali fattispecie si era posto, con soluzioni dottrinarie e giurisprudenziali altalenanti, quando era in vigore il D. Lgs. 163/2006 perché tale normativa disciplinava espressamente solo i “servizi legali” (artt. 20 e 21; All. II B n. 21), ma nulla prevedeva, ad esempio, per l’affidamento ad un avvocato della rappresentanza e difesa in un solo giudizio.
Si poneva, allora la distinzione della nozione di “singolo incarico” difensivo o consultivo da quella di “servizio legale”, al fine di risolvere il problema se il codice dei contratti pubblici dovesse essere applicato nell’uno e nell’altro caso, oppure solo per i “servizi legali”.
Secondo alcuna giurisprudenza (es. Tar Campania, Salerno, sez. II,sent. 1383/2014) e AVCP (determina 7/7/2011, n. 4) il “singolo incarico”, occasionale ed episodico, viene inquadrato nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale diretto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa del cliente e, di conseguenza, l’incarico poteva essere affidato su base fiduciaria, senza ricorrere necessariamente ad una procedura ad evidenza pubblica.
Il “servizio legale” invece si differenzia dalla mera prestazione d’opera intellettuale sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità: non è un’unica prestazione professionale, ma richiede un “quid plus” in quanto si configura come un modo di organizzare un servizio complesso ed articolato (es. tutto il servizio di attività di assistenza e di consulenza legale dell’ente), affidato a professionisti esterni, che può comprendere la singola difesa giudiziale o la singola prestazione consultiva, ma che non si esaurisce in essa. Di conseguenza al “servizio legale” si applicano le regole riguardanti gli appalti pubblici, regole che sarebbero incompatibili solo con il contratto del conferimento di un singolo e puntuale incarico legale “intuitus personae”.
L’art. 7, comma 6, D.Lgs. 165/2001 aveva, poi, introdotto la regola che le amministrazioni pubbliche, secondo i propri ordinamenti, dovessero rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa a professionisti esterni solo per soddisfare esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, demandando a regolamenti delle singole amministrazioni la disciplina di tali procedure comparative.
In questo quadro normativo la Corte dei Conti, sez. regionale di controllo del Veneto (27/1/2009, n. 7) ha correttamente escluso che il conferimento di un singolo incarico di rappresentanza in giudizio dell’amministrazione potesse ricondursi alle “collaborazioni coordinate e continuative”, ma ha affermato che esso è comunque inquadrabile nella categoria dei “servizi legali”, con la conseguenza che esso può essere affidato solo con le procedure di evidenza pubblica.
Di opinione opposta era, invece, la Corte dei Conti, sez. regionale di controllo della Basilicata (n.8/2008) la quale ha ritenuto che il contratto di circoscritto patrocinio legale fosse inquadrabile nell’ambito del contratto d’opera intellettuale regolato dall’art. 2230 cod. civ. e, quindi, escluso dalla sfera di applicazione del codice dei contratti pubblici (cfr, anche TAR Puglia, n. 5053/2006).
Il Consiglio di Stato (sez. V, 7/2/2012, n. 650) in relazione ad una deliberazione di conferimento dell’incarico difensivo per non essere stato scelto il difensore con una procedura ad evidenza pubblica, ha osservato che il ricorso a tale procedura è di dubbia necessità “sia perché l’affidamento (in mancanza di ulteriori elementi di giudizio) riguarda solo la controversia in esame,( e non già i servizi legali da prestare in favore dell’amministrazione comunale), sia in ragione del modestissimo ammontare della spesa impegnata (€2.000,00)”.
Nel nuovo Codice – Il nuovo codice degli appalti pubblici (D.Lgs. 50/2016) affronta la tematica in esame con una nuova disposizione diretta a chiarire, forse una volta e per sempre, la fattispecie dell’affidamento di singoli incarichi agli avvocati.
Conformemente a quanto disposto dall’articolo 10 della direttiva 2014/24/UE, dall’articolo 21 della direttiva 2014/25/UE, nonché dell’articolo 10, paragrafo 8, della direttiva 2014/23/UE, l’art. 17 D.Lgs. 50/2016 prevede alcuni casi specifici di esclusione sia degli appalti, sia delle concessioni di servizi, dall’applicazione delle norme contenute nel codice. Casi di esclusioni erano in parte già contemplati dall’articolo 19 del decreto legislativo n.163 del 2006, ma ora vengono estesi anche alle prestazioni legali.
In particolare, per quanto ci interessa in questa sede, le cause di esclusione riguardano appalti e concessioni di servizi:
“c) concernenti i servizi d’arbitrato e di conciliazione;
d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:
1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:
1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;
3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri”
Non sembra, invece, prevista l’attività di consulenza stragiudiziale.
Da questo nuovo quadro normativo si evince che le prestazioni legali attinenti anche ad un singolo incarico di difesa in giudizio sono considerate “appalti di servizi”, ma che ad esse non si applica la normativa generale prevista per tutti gli appalti di servizi.
Tuttavia l’esclusione di cui all’art. 17 non comporta la facoltà per la P.A. di affidare l’incarico in modo totalmente discrezionale, ma determina l’applicazione dell’art. 4 (“Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi”) dello stesso Codice, che detta una sorta di “tutela minima” per i contratti pubblici esclusi.
La norma prevede: “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.
Dalle attuali bozze delle linee guida dell’ANAC relative alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria alcuni di tali principi sono così definiti:
– principio di economicità, l’uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto;
– principio di efficacia, la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo cui sono preordinati;
– principio di non discriminazione e di parità di trattamento, una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione;
– principio di trasparenza e pubblicità, la conoscibilità delle procedure di gara, nonchè l’uso di strumenti che consentano un accesso rapido ed agevole alle informazioni relative alle procedure;
– principio di proporzionalità, l’adeguatezza ed idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento.
La conseguenza di questa impostazione normativa è che:
a) l’incarico anche di un solo di patrocinio legale non può avere carattere esclusivamente fiduciario basato sull’“intuitus personae” di un professionista scelto liberamente dal competente organo della P.A. in forza di un’ indiscriminata discrezionalità. Il principio di imparzialità esclude necessariamente l’”intuitus personae” perchè un affidamento non può essere imparziale se trova la sua fonte esclusivamente in una decisione totalmente discrezionale del committente;
b) la stazione appaltante dovrà dotarsi, anche per un’immagine di trasparenza, di un regolamento per il conferimento degli incarichi legali che tenga conto dei principi imposti dall’art 4 D.Lgs. 50/2016, prevedendo, ad esempio anche l’istituzione – previa adeguata pubblicizzazione – di un proprio registro di professionisti, previamente selezionati, anche in relazione alla “specialità” di ciascuno di essi, dal quale attingere in caso di necessità e di urgenza.
La parità di trattamento – imposta dall’art. 4 – comporta la necessità di innestare una procedura oggettiva che consenta a più soggetti, in posizione paritaria tra essi, di concorrere.
c) la stazione appaltante dovrà, in sede di deliberazione di affidamento di un incarico ad un professionista, motivare adeguatamente le circostanze che consentono di ritenere rispettati i principi elencati nel richiamato art. 4. La carenza o l’inadeguatezza di motivazione renderebbe impugnabile l’atto ex art. 3 l. 241/1990.
Secondo la bozza delle linee guida dell’ANAC relative alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria “i principi di imparzialità̀, parità di trattamento, trasparenza esigono che le stazioni appaltanti definiscano nella delibera o determina a contrarre l’esigenza che intendono soddisfare, le caratteristiche delle opere/beni/servizi che intendono conseguire, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte. E’ altresì opportuno nella delibera a contrarre far riferimento all’importo massimo stimato dell’affidamento e alla relativa copertura, nonchè alle principali condizioni contrattuali”.
In ossequio al principio di trasparenza, l’art. 29 del Codice impone alle stazioni appaltanti la pubblicazione nei propri siti web istituzionali, delle motivazioni, almeno in sintesi, che hanno condotto alla scelta dell’affidatario del contratto.
Altri servizi legali – Per quanto riguarda gli incarichi aventi ad oggetto consulenze stragiudiziali (non previste nell’art. 17, ma che sono sempre “appalti di servizi”) risultano applicabili gli artt. artt. 35, 36, 140 e ss. el’allegato IX ( che tratta dei“Servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d”), del D.Lgs. 50/2016.
Di conseguenza per prestazioni per consulenze stragiudiziali che prevedano compensi pari o superiore a euro 750.000,00 (art. 35, comma 1, lett. d) si applicano le procedure di cui agli artt. 140, 141, 142, 143 e 144 del Codice. Nel caso più frequente in cui tali prestazioni abbiano un valore inferiore a tale soglia comunitaria, si applicano le procedure previste dall’art 36 del Codice che prevede le seguenti modalità:
“a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore … alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti…… L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati…”. Il criterio di aggiudicazione – disciplinato dall’art. 95, comma 3, lett. b) – è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
Alberto Zucchetti, avvocato in Milano
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