Con la consueta tecnica della novellazione, è stato inserito un ulteriore comma, il 2 – bis, al già prolisso articolo 38 del Codice dei contratti pubblici.
Da sottolineare che, dato il brevissimo lasso di tempo intercorso rispetto alla data di entrata in vigore della nuova disciplina[1], non risultano molti precedenti giurisprudenziali[2] di ausilio all’operatore del diritto[3].
Di seguito alcune brevi riflessioni, di stampo prettamente operativo, con particolare riferimento ai momenti in cui la predetta normativa deve trovare declinazione nei documenti di gara.
La sanzione pecuniaria – L’importo della “sanzione pecuniaria”deve essere quantificato in sede di indizione della gara, nel bando[4] o lettera di invito (con tutta probabilità anche per le procedure in economia). L’importo deve essere fissato, com’è ovvio, nei limiti di legge: dall’1 per mille all’1 per cento del valore contrattuale/valore della gara, anche presunto, con il limite massimo di euro 50.000,00.
E’ evidente che tra i vari principi che devono guidare l’azione amministrativa nella determinazione del predetto importo, un ruolo di primo piano deve essere riconosciuto al principio di proporzionalità, già valorizzato dal legislatore nel riferimento alle percentuali del valore di gara. Altri potrebbero essere quelli di efficacia ed economicità e di non discriminazione, anche nel senso di non “scoraggiare”, con la minaccia di una sanzione eccessiva, la partecipazione.
Un breve cenno merita, per le importanti conseguenze che ne derivano, l’analisi della configurazione giuridica della sanzione pecuniaria. Nell’ambito dei contratti e delle obbligazioni in genere, l’istituto presenta indubbia affinità con quello della clausola penale. Nel caso di specie, però, la denominazione di sanzione e, soprattutto, la collocazione in una fonte che disciplina tipicamente procedimenti di diritto amministrativo, porta a qualificarla come sanzione di chiaro stampo amministrativo, pecuniaria, con tutte le relative conseguenze anche ai fini del ricorso e dell’ esazione.
All’interno della documentazione di gara potrebbe perciò trovare collocazione una clausola, a dire la verità abbastanza formale e in buona sostanza ricognitiva della vigente normativa, del seguente contenuto: “La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni indispensabili, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, obbligano il concorrente, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 38 – 2 comma bis del decreto legislativo n. 163/2006, al pagamento a favore della stazione appaltante di una sanzione pecuniaria fissata in euro _____________(rispettando i limiti di legge dall’1 per mille all’ 1 per cento con il limite massimo di 50.000,00 euro). La stazione appaltante provvederà, altresì, ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere[5]. Il Mancato, inesatti o tardivo adeguato alle richieste della stazione applatante, comporta, ai sensi dell’art. 39, comma 2-bis e all’articolo 46, commi 1 e 1 ter, l’esclusione dalla gara[6]“. Lo scambio di corrispondenza in merito, per accelerare i tempi e nel contempo dare certezza, dovrebbe essere condotto tramite posta elettronica certificata, il cui riferimento, per opportunità pratica, dovrebbe essere indicato dai concorrenti economici già in sede istanza di partecipazione.
E’ – infatti – opinione dello scrivente, suffragata dalla formulazione letterale della norma[7] e dalla sua interpretazione sistematica [8], che l’irrogazione della sanzione non sia subordinata all’esito negativo del sub-procedimento di regolarizzazione, ma costituisca fase autonoma ed indipendente dallo stesso, conseguendo direttamente alla “mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni indispensabili ……”. Sarà quanto mai interessante , tra l’altro, “codificare” le fattispecie dell’irregolarità essenziali rispetto a quelle non essenziali, e l’indispensabilità o meno delle dichiarazioni; la distinzione basata su aggettivi qualificativi così generici darà sicuramente filo da torcere agli operatori del diritto[9].
L’ampiezza e indeterminatezza delle locuzioni “incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni indispensabili” è destinata a dilatare l’apporto valutativo e interpretativo dell’amministrazione in sede di gara.
E’ agevole prefigurare, in presenza di un ventaglio ampio di opzioni interpretative, un aumento dei contenziosi e un significativo apporto “creativo” della giurisprudenza.
Proprio in sede giurisdizionale, nella sentenza citata alla nota n. 2 si evidenzia, quasi a livello di premonizione, come “in ogni caso andranno risolti problemi esegetici in sede applicativa e con riguardo a fattispecie applicative analoghe a quella in esame, e cioè all’omessa dichiarazione di pregresse condanne, non appare possa, anche in sede di successiva regolarizzazione, non eliminarsi del tutto, ove non esplicitato, il filtro dell’amministrazione”. In tal senso c’ è da rilevare che, evidentemente annusando il pericolo, l’Autorità Nazionale Anticorruzione – Vigilanza Contratti Pubblici, sta predisponendo una Determinazione, allo stato attuale ancora in fase di bozza, destinata a fornire criteri interpretativi n ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2- bis e dell’art. 46, comma 1- ter del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163[10]
La cauzione provvisoria – Sempre nella documentazione di gara, in concreto lettera di invito o bando, troverà poi collocazione la previsione che la cauzione provvisoria di cui all’articolo 75 del decreto legislativo n. 163/2006, laddove prevista per legge o comunque ritenuta opportuna, non è destinata a coprire solo ed esclusivamente la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ma deve estendersi anche alla sanzione pecuniaria così come determinata. Dopo la precisazione delle modalità costitutive delle cauzione[11], perciò dovrà essere inserita una clausola del seguente contenuto: “Tale garanzia copre: a) sia l’applicazione e quindi il pagamento della sanzione pecuniaria pari ad euro______ di cui al precedente articolo _________ (quello nel quale è riportata la quantificazione della sanzione pecuniaria) del presente bando/ lettera di invito; b)sia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario. Nel caso di costituzione della garanzia mediante polizza dovranno essere analiticamente riportate le coperture sopra indicate. La Stazione Appaltante si riserva di richiederne l’integrazione della garanzia nell’eventualità di escussione della stessa per il pagamento della sanzione pecuniaria. La polizza verrà svincolata o la cauzione restituita per l’affidatario al momento della stipulazione del contratto, per i non aggiudicatari contestualmente alla comunicazione della non aggiudicazione e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione”.
Si è prevista la possibilità di chiedere l’integrazione della garanzia, in quanto una volta escussa la medesima per il pagamento della sanzione, e quindi ridotta se non addirittura azzerata, la Stazione appaltante non avrebbe adeguata tutela per la copertura del primo e originario rischio, cioè la mancata stipulazione del contratto, nel caso di aggiudicazione a favore del concorrente sanzionato. Come già evidenziato nella nota numero 8 viene , in sede dottrinaria, precisato che ai sensi dell’articolo 12 del Decreto legislativo n. 209/2005 sono vietate le assicurazioni che hanno per oggetto il rischio del trasferimento del pagamento delle sanzioni amministrative.
Di qui ne discenderebbe una evidente difficoltà applicativa. Un criterio che possa orientare l’operatore del diritto può essere, peraltro, costituito, all’interno dell’ampio genere della garanzia, dalla distinzione tra cauzione provvisoria, da una parte, e polizza fideiussoria dall’altra, nelle sue varianti assicurativa, bancaria o polizza rilasciata da altri intermediari, comunque qualificati[12].
Giova rilevare, per quanto concerne la fattispecie in esame, che la garanzia del pagamento della sanzione pecuniaria è soddisfatta mediante la cauzione provvisoria e non con la modalità della polizza fideiussoria. Un altro interrogativo che è necessario porsi concerne la funzione della cauzione provvisoria e quindi l’ indispensabilità o meno della sua previsione nella documentazione di gara per la corretta applicazione della norma in oggetto[13]. La posizione che si ritiene di condividere è già stata in qualche modo anticipata poco fà quando proprio a proposto della predetta garanzia si è precisato “laddove prevista per legge o comunque ritenuta opportuna”. In tal senso si ritiene che la cauzione provvisoria sia solo strumentale per l’esazione della sanzione, costituendone appunto garanzia per il relativo versamento, e “non presupposto per l’applicazione”[14]. Ne deriva quindi la non indispensabilità della stessa.
La predetta ricostruzione, pertanto, appare del tutto conciliabile con il citato principio del divieto di stipulare assicurazioni che trasferiscono il rischio del pagamento di sanzioni, in quanto non si dà luogo, nel caso concreto, ad alcun rapporto assicurativo.
dott. Marco Zanella, funzionario pubblico
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[1] Legge 11 agosto 2014, n. 114 Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari , pubblicato nella G.U. n. 190 del 18 agosto 2014. La normativa in oggetto è stata modificata in sede di conversione.
[2] In un’ interessante sentenza del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. III, 8 settembre 2014, n. 4543_2014) si dà conto, seppure a livello di jus superveniens non applicabile al caso concreto, della disciplina in oggetto come espressione di una indubbia valorizzazione del soccorso istruttorio.
[3] Viceversa un certo interesse risulta espresso in dottrina, in particolare si confrontino contributi di M.A.Sandulli, Osservazioni a primissima lettura sull’impatto del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 in federalismi.it; di M. Clarich, Quello sterile pressing sulla giustizia amministrativa che elude la sfida di far funzionare meglio i processi, in Guida al Diritto – Il Sole 24 Ore, 2014, n. 21; S. Usai, Prime questioni interpretative sul nuovo comma 2 bis dell’articolo 38 del Codice, in Appalti e Contratti, G. Gasparutti, Sulla asserita “semplificazione” degli oneri formali nella partecipazione a procedure per l’affidamento di contratti pubblici, sempre in Appalti e Contratti.
[4] Nella disciplina richiamata si fa riferimento solo al bando quindi tendenzialmente alle procedure aperte; peraltro, ad avviso dello scrivente, la stessa delinea dei principi generali (soprattutto una sorta di regolarizzazione “spinta”) che non possono non trovare estensione a tutte le procedure di aggiudicazione comprese quelle in economia. Si rischierebbe altrimenti anche una, poco logica e soprattutto illegittima, violazione del principio di eguaglianza in quanto i procedimenti di gara, proprie in ordine alla tutela dei concorrenti, verrebbero assoggettati ad una disciplina difforme.
[5] Piace sottolineare l’obbligo in capo alla Pa di indicare “il contenuto e i soggetti che le devono rendere” come espressione del principio di leale collaborazione.
[6] La formula proposta sviluppa quanto indicato nel Bando – Tipo n. 2 del 2 settembre 2014 Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari – Procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori Contratti di importo superire a euro 150.000 Offerta al prezzo più basso – Schema di disciplinare di gara di recente pubblicato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione- Vigilanza Contratti Pubblici, di seguiti riportato: “7.8 Il mancato inesatto o tardivo adempimento alle richieste della stazione appaltante formulate ai sensi dell’art. 46 comma 1 e comma 1 ter ( introdotto dall’art. 39 comma 2 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014 n. 114) , costituisce causa di esclusione. La sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38, comma 2 – bis, del Codice è fissata in euro ….( cifre lettere)”.
[7] Nella norma in oggetto si legge chiaramente che l’obbligo del pagamento da parte del concorrente deriva direttamente dalla mancanza, dall’incompletezza e non dal successivo esperimento con esito negativo del subprocedimento di regolarizzazione. ale assunto è del resto, a più riprese, espresso nella Bozza di Determinazione “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38 , comma 2- bis e dell’art. 46, comma 1 – ter del D.lgs. 12 aprile 2006 , n. 163” di recente pubblicata sul sito dell’Autorità Nazionale Anticorruzione- Vigilanza Contratti Pubblici. In particolare laddove si precisa che: “La nuova previsione contempla dunque, solo nel caso della mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, l’obbligo del concorrente di pagare, in favore della stazione appaltante, la sanzione pecuniaria stabilita nel bando di gara, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria, non incidendo sulla prima la successiva integrazione e/ o regolarizzazione da parte del concorrente” ( pagina 5 del documento citato).
[8] Lo si ricava dalle previsioni, contenute nel medesimo comma, secondo le quali: “Nei casi di irregolarita’ non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne’ applica alcuna sanzione”, dove chiaramente l’irrogazione della sanzione è indipendente rispetto alla regolarizzazione;
“ In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente e’ escluso dalla gara” , che dalla mancata regolarizzazione fa discendere la sola esclusione dalla gara e non anche l’applicazione della sanzione.
[9] Qualcuno suggerisce considerata appunto la natura amministrativa della sanzione e quindi di tipicità e tassatività delle azioni che costituiscono l’illecito che ne è a fondamento di indicare già in sede di gara le fattispecie di irregolarità essenziali.
[10] Alcuni estratti della predetta bozza, considerati non suscettibili di modifica, sono già stati citati nel presente articolo.
[11] Sarà oggetto di un successivo approfondimento l’analisi delle modalità costitutive della cauzione, con specifico riferimento alla problematica dell’utilizzo della polizza fidejussoria assicurativa per l’irrogazione della sanzione pecuniaria. Sul punto interessante l’articolo di Roberto Troccoli dal titolo La cauzione Blocca Itala. La semplificazione ( all’italiana) degli oneri formali nella partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, pubblicata di recente ( 6 ottobre 2014) sul sito www.appaltiecontratti.it .
E’ da segnalare anche un intervento sul sito Appalti & Assicurazioni a titolo di presentazione di un workshop del 23 settembre 2014 di seguito riportato: “Da una prima lettura (giugno 2014), stante la nullità delle assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative, si era ventilata l’ipotesi di anticostituzionalità della suddetta norma per impossibilità oggettiva di presentazione della cauzione provvisoria come fideiussione assicurativa; ma, dopo un’attenta analisi, tenuto conto dell’attuale normativa sulle violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa, e in considerazione di quanto disposto dalla (vecchia ma sempre attuale) circolare ISVAP n.162 del 24 ottobre 1991, azzardiamo un ragionamento logico presuntivo per l’affermazione dell’assicurabilità di quanto stabilito dall’attuale comma 1 bis dell’articolo 38 (anche perchè esiste un precedente!).”
[12] Si tratta di ricostruzione da valutare perlomeno con “beneficio di inventario” atteso che nella prassi, anche giudiziaria, i termini garanzia e cauzione non sono in realtà ben differenziati spesso confondendosi.
[13] Ci si riferisce in particolare alle c.d. procedure in economia del cottimo fiduciario, per le quali, prima dell’entrata in vigore delle norme considerate, anche sulla base di chiare prese di posizioni espresse dall’Avcp, la cauzione provvisoria non era considerata necessaria.
[14] Vedi pagina 5 della già citata Bozza di Determinazione “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38 , comma 2- bis e dell’art. 46, comma 1 – ter del D.lgs. 12 aprile 2006 , n. 163” che ulteriormente precisa che “ La sanzione in esame , pertanto, nelle ipotesi sopra indicate, potrà essere comminata anche nelle procedure nelle quali – almeno nella fase iniziale – non sia prevista la presentazione della garanzia provvisoria, In tal caso, l’applicazione della sanzione sarà preceduta dall’avvio di un autonomo procedimento sanzionatorio”.