L’incompatibilità di sindaci, assessori e consiglieri comunali fra TUEL 267 del 2000 e D.Lgs 39 del 2013

L’interessante articolo della dottoressa Giacoma Giaccone, vicesegretario del Comune di Bergamo, ha il pregio di porre all’attenzione un tema di grande attualità: l’ambito di applicazione del D.Lgs n. 39 agli amministratori locali per i quali già il Testo unico n. 267 del 2000 prevede le cause di incompatibilità (e ineleggibilità). La questione è se il D.Lgs n. 39 ha ampliato per gli amministratori locali in carica le cause di incompatibilità, oppure se a loro si applicano esclusivamente le disposizioni del TUEL n. 267.

Un chiarimento potrebbe venire dalla delega prevista dal disegno di legge sulla riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni, ora all’esame del Senato (A.S. 1557), in base alla quale il Governo dovrà precisare l’ambito di applicazione del D.Lgs n. 39/2013. In attesa, sarebbe opportuno rifarsi agli Orientamenti_ANAC_(D.l.gs n. 39_amministratori) in materia che sembrano orientati verso una soluzione diversa da quella cui giunge l’interessante articolo che pubblichiamo e di cui si consiglia la lettura.

Il direttore responsabile – avv. Giuseppe Panassidi

“Le cause di incompatibilità degli amministratori degli enti locali per incarichi in enti pubblici e in enti di diritto privato in controllo pubblico, dopo l’emanazione del decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39”.

di Giacoma Giaccone, vicesegretario del Comune di Bergamo.

Il decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39, recante disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’art.1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190, ha creato non pochi problemi, soprattutto agli enti locali, chiamati ad applicare la disciplina in esso contenuta e a porla in relazione con quanto previsto dal decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in materia di cause di incompatibilità per gli amministratori locali.

Molti Enti, infatti, hanno dovuto affrontare il tema della applicabilità del citato decreto 39/2013 agli amministratori comunali, nel caso di una loro nomina in qualità di presidente o di componente degli organi di amministrazione (CdA) in enti di diritto privato in controllo pubblico e di come detta disciplina si concili con le norme sulla incompatibilità, già contenute nel decreto legislativo 267/2000. E quindi se la carica di sindaco, consigliere o assessore comunale sia incompatibile con gli incarichi di presidente o componente degli organi collegiali, in associazioni o in società o comunque in enti di diritto privato in controllo pubblico, per effetto del decreto legislativo 39/2013.

Prima di trattare la materia, occorre fare una breve premessa di carattere generale: la Costituzione italiana, all’art 51, riconosce ai cittadini il diritto di accedere alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza e, come affermato dalla Corte di Cassazione fin dal 1972 e poi divenuto principio consolidato, “l’eleggibilità è la regola, l’ineleggibilità l’eccezione”.

Le cause limitative del diritto all’elettorato passivo, costituzionalmente garantito, hanno carattere eccezionale e come tali sono di stretta interpretazione e non possono essere oggetto di interpretazione estensiva o analogica. (Corte cost, sentenza 1 – 3 ottobre 2003, n. 306; Corte di Cassazione, sez. I civile – sentenza 11 marzo 2005 n. 5449).

L’ incompatibilità, come noto, si verifica quando in capo ad un soggetto si cumulano incarichi o cariche tra loro incompatibili e obbliga il soggetto interessato a scegliere, entro un termine determinato, tra la permanenza nell’incarico e/o l’assunzione di una carica.

Il TUEL 267 – La materia delle incompatibilità per gli amministratori degli enti locali è disciplinata dal decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che dedica il Capo II del Titolo III ad incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità. Per quanto è qui di interesse, la materia è disciplinata dall’articolo 63, che disciplina i casi di incompatibilità e dall’art. 60, che elenca le cause di ineleggibilità; queste ultime se si verificano nel corso del mandato, diventano esse stesse cause di incompatibilità, come espressamente previsto nello stesso articolo 63, primo comma, n. 7).

In particolare, l’art 63 del citato decreto 267/2000 dispone, al primo comma, al n. 1), che “non può ricoprire la carica di sindaco …, consigliere comunale … :

l’amministratore …di ente, istituto o azienda soggetto a vigilanza in cui vi sia almeno il 20 per cento di partecipazione … da parte del comune,
o …che…riceva, in via continuativa, una sovvenzione, in tutta o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell’anno il dieci per cento del totale delle entrate dell’ente”.

L’art. 60 del suddetto decreto legislativo 267/2000 prevede al primo comma per il sindaco e i consiglieri comunali le seguenti cause di ineleggibilità, che come si è detto sopra, se si verificano nel corso del mandato, costituiscono cause di incompatibilità:

titolare di organi individuali e componenti di organi collegiali che esercitano poteri di controllo istituzionale sull’amministrazione del comune (n. 5);
legale rappresentante di società per azioni in cui il Comune abbia un capitale sociale superiore al 50% (n. 10);
amministratore di istituto, consorzio o azienda dipendente del Comune (n. 11).

Il D.Lgs. n. 39 – Il citato decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39, emanato a seguito della delega contenuta nella legge anticorruzione n. 192 del 2012, introduce nel nostro ordinamento giuridico cause di incompatibilità, tra l’altro, anche per coloro che ricoprono cariche in enti pubblici e in enti di diritto privato in controllo pubblico e per i dipendenti cui, tra l’altro, possono essere conferiti incarichi in enti di diritto privato in controllo pubblico, fattispecie già disciplinata dal decreto legislativo 165/2001 e dall’art 4 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95 convertito nella legge 135/2012, come modificato dall’art. 16 del decreto – legge 24 giugno 2014, n. 90, come convertito dalla legge n. 144. Le varie norme di legge si sono succedute nel tempo e, come spesso accade, non brillano certo per chiarezza e soprattutto pongono seri problemi di coordinamento.

Analizzando il decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39, si rileva che gli articoli che trattano le cause di incompatibilità che sembrano riferirsi agli amministratori locali sono i seguenti:

l’art 7, che prevede cause di incompatibilità per coloro che sono stati amministratori locali: il decreto legislativo fa, infatti, riferimento “a coloro che … nell’anno precedente siano stati componenti della giunta o del consiglio …di un comune…….” o “ a coloro che…. nell’anno precedente abbiano fatto parte della giunta o di un consiglio…”. Il tenore letterale della norma evidenzia in modo inoppugnabile, che le disposizioni si applicano agli ex amministratori e non agli amministratori in carica, per i quali dispone in modo chiaro e compiuto il decreto legislativo 267/2000;
l’art 11, che prevede l’ incompatibilità degli incarichi di amministratore pubblico di livello provinciale o comunale (nella definizione data dall’art 1 lett. l) dello stesso decreto 39/2013), “con la carica di componente della giunta o del consiglio …del comune …che ha conferito l’incarico ” o “ con la carica di componente della giunta o del consiglio … del comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti …ricompresi nella stessa regione dell’amministrazione locale che ha conferito l’incarico”. Il testo della norma evidenzia che le incompatibilità sono previste per i soggetti che ricoprano un incarico di presidente con deleghe gestionali o di amministratore delegato o altro organo di indirizzo negli enti pubblici e negli enti privati in controllo pubblico e non per gli amministratori degli enti locali. L’estensione delle cause di incompatibilità agli amministratori degli enti locali, non prevista dal decreto legislativo 39/2013, comporta una interpretazione estensiva, vietata dal principio costituzionalmente garantito dell’elettorato passivo;
l’art. 12 prevede l’incompatibilità degli incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti privati in controllo pubblico di livello provinciale o comunale con “… la carica di componente della giunta o del consiglio … di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti … ricompresi nella medesima regione dell’amministrazione locale che ha conferito l’incarico…”. Anche in questo caso, valgono le stesse considerazioni svolte per l’art.11;
l’art. 13, infine, dispone che “Gli incarichi di presidente e amministratore delegato di ente di diritto privato in controllo pubblico di livello locale sono incompatibili con l’assunzione, nel corso dell’incarico, della carica di componente della giunta o del consiglio … di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti … della medesima regione ”. Anche in questo caso valgono le stesse considerazioni sopra esposte.

Da una lettura attenta delle norme, partendo dal presupposto, come sopra ricordato, che l’incompatibilità è un’eccezione, rappresentando il diritto all’elettorato passivo la regola e pertanto le cause debbono essere limitate a quelle previste dalla legge, è evidente che per accertare eventuali cause di incompatibilità le norme applicabili debbano essere individuate a seconda della tipologia di soggetto cui si riferisca l’incarico o la carica e non in base al tipo di carica o di incarico da ricoprire o da conferire.

Pertanto, se l’incarico deve essere conferito ad un amministratore di ente locale, la fonte è rappresentata esclusivamente dagli articoli 63 e 60 del d.lgs. 267/2000; se la carica deve essere ricoperta da un amministratore di ente privato in controllo pubblico o di ente pubblico o da un ex amministratore, la fonte è rappresentata dal d.lgs. 39/2013; infine, se l’incarico in una società deve essere conferito ad un dipendente, la fonte è il dl. 95/2012, oltre, ovviamente, tutti i limiti previsti dal d.lgs. 165/2001 e da altre norme di settore.

La suddetta impostazione è suffragata, oltre che dalla norma costituzionale e dal principio consolidato sopra richiamato, già sufficiente, anche dalle seguenti ulteriori considerazioni:

il decreto legislativo 267/2000, come noto, è una norma di principio, posta nella gerarchia delle fonti, in una posizione più elevata alle altre leggi, subordinata solo ad una legge di pari rango e pertanto le previsioni in essa contenute non possono essere modificate da una norma ordinaria ed, inoltre, non possono essere modificate implicitamente, come peraltro previsto dall’art. 1 dello stesso decreto.
nel dossier di documentazione redatto dal Centro studi – Dipartimento istituzioni della Camera dei deputati – XVII legislatura sul decreto legislativo n. 39 del 2013, a proposito degli amministratori locali, si afferma “ Anche in questo caso…le disposizioni si sovrappongono in parte a quelle già vigenti, come ad esempio, alcune di quelle recate nel testo unico degli enti locali (D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, c.d. TUEL) che prevedono…”. In conclusione, le disposizioni in commento riguardanti gli amministratori locali sembrerebbero estendere notevolmente le cause di incompatibilità, …”. Il termine “ sembrerebbero” rimarca in modo plateale, il carattere non prescrittivo delle disposizioni contenute nel decreto 39/2013 sugli amministratori degli enti locali, che restano assoggettati certamente alle disposizioni di cui al d.lgs. 267/2000.
una diversa interpretazione, quale quella di estendere le cause di incompatibilità previste nel decreto 39/2013 agli amministratori locali, contrasta, oltre che con il decreto 267/2000, norma di rango superiore e soprattutto, con la Costituzione e con il diritto, costituzionalmente garantito, dell’elettorato passivo, operando in tal modo un’interpretazione estensiva della norma, che non prevede cause di incompatibilità per gli amministratori locali, ma prevede il divieto di alcuni soggetti determinati a ricoprire la carica di amministratore di ente locale e non viceversa.
Da ultimo, lo stesso articolo 2 del citato decreto legislativo 39/2013 limita il proprio ambito di applicazione agli incarichi conferiti nelle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del decreto legislativo 267/2000, agli enti di diritto privato in controllo pubblico e agli incarichi di cui all’art. 110 dello stesso decreto 267/2000, senza mai fare riferimento alle cariche, riferite agli organi degli enti locali.

In conclusione, un Sindaco, un Consigliere o un Assessore comunale può ricoprire gli incarichi di presidente o componente degli organi collegiali, in associazioni o in società o comunque in enti di diritto privato in controllo pubblico, se non incorre in alcuna delle cause di incompatibilità di cui al decreto legislativo 267/2000, non essendo applicabili agli stessi le ulteriori cause introdotte dal decreto legislativo 39/2013. Una eventuale diversa interpretazione confligge con la Costituzione e con i principi da essa tutelati.