La collocazione dell’ufficio legale nell’apparato burocratico dell’ente è caratterizzata da elevata discrezionalità e va fatta tenendo conto dell’entità del contenzioso previsto e delle risorse finanziarie disponibili nel bilancio
Tar Sicilia, Palermo, sezione prima, 10 gennaio 2014, Presidente Cabrini, estensore Lento
Il caso
Con deliberazione giuntale, un comune approva il “Regolamento per l’ordinamento degli uffici e dei servizi” e ridefinisce la dotazione organica, collocando il servizio “Affari legali e contenzioso” tra quelli sottostanti al settore “Affari generali ed organizzazione aziendale” e al dirigente preposto.
La ricorrente, unico avvocato in servizio presso l’ufficio legale del comune, impugna la suddetta deliberazione e tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali. In particolare essa afferma che, la creazione di un rapporto gerarchico tra il dirigente del settore affari generali e l’avvocato comunale violerebbe l’autonomia funzionale spettante a quest’ultimo adducendo:
- la violazione e la falsa applicazione dell’art. 3 del R.D. n. 1578-1933 e dell’art. 97 della Costituzione;
- l’eccesso di potere sotto i profili di difetto dei presupposti, illogicità manifesta e contraddittorietà;
- la violazione e la falsa applicazione della l. 24 febbraio 1997, n. 27.
Il Comune, costituito in giudizio, afferma che la causa attiene al riconoscimento della qualifica dirigenziale in capo alla ricorrente quale conseguenza dell’elevazione dell’ufficio legale a settore. Poiché tale questione rientra nella materia del pubblico impiego, sussisterebbe il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. In più, essendo la dipendente priva della qualifica dirigenziale, essa non avrebbe interesse a ricorrere.
L’ente chiede quindi il rigetto del ricorso, in quanto infondato, evidenziando il corretto esercizio del potere di organizzazione, caratterizzato da elevata discrezionalità.
La sentenza
Il Tar Palermo, anzitutto, chiarisce che non sussiste difetto di giurisdizione in quanto oggetto del ricorso non è l’attribuzione della qualifica dirigenziale in capo alla ricorrente ma piuttosto un provvedimento di macro-organizzazione caratterizzato da elevata discrezionalità, relativamente al quale sussiste la giurisdizione amministrativa.
Più in particolare, l’eventuale riconoscimento dell’ufficio legale quale “settore” cui preporre un dirigente, imporrebbe, comunque, alla dipendente, appartenente alla carriera direttiva, di superare un concorso pubblico. Conseguentemente, l’attribuzione della qualifica dirigenziale sarebbe un effetto “mediato” dell’eventuale annullamento del provvedimento impugnato e non l’oggetto dell’attuale giudizio.
Da ultimo, il Tar prescinde dall’esaminare l’eccezione di carenza di interesse al ricorso, ritenendo lo stesso infondato.
Il collegio ricorda che l’art. 3, c. 2, del R.D. n. 1578-1933, dispone che l’esercizio della professione di avvocato è incompatibile con qualunque impiego od ufficio retribuito con stipendio pubblico mentre il c. 4 , lettera b, precisa che questa regola non trova applicazione agli avvocati degli uffici legali istituiti presso enti pubblici secondo scelte organizzative interne.
Secondo la Corte di Cassazione (sez. un., 18 aprile 2002, n. 5559), tale norma impone all’ente pubblico di istituire un ufficio legale come unità autonoma dove gli addetti possano esercitare liberamente ed autonomamente le funzioni di competenza, con sostanziale estraneità dall’apparato amministrativo, in posizione di indipendenza da tutti i settori previsti e con esclusione di ogni attività di gestione.
Ad avviso della ricorrente l’unica soluzione organizzativa per rispondere a tali condizioni è definire una struttura legale “apicale”.
Per risolvere la questione il Tar richiama i due orientamenti in materia della giurisprudenza amministrativa:
- in base ad un primo orientamento, per garantire l’esercizio libero ed autonomo dell’attività del professionista è indispensabile garantire all’ufficio legale dell’ente un’autonoma articolazione organica (Tar Sardegna, sez. ii, 14 gennaio 2008, n. 7);
- secondo altro orientamento, invece, la norma tutela la piena autonomia funzionale dell’ufficio, non garantendo, tuttavia, la sua collocazione in una struttura di vertice ma rimettendola alle scelte (ad elevata discrezionalità) spettanti all’ente pubblico, il quale è tenuto a considerare l’entità del contenzioso previsto nonché le risorse finanziarie disponibili (Tar Campania, sez v, 6 giugno 2006, n. 6751).
In conclusione, il giudice siciliano aderisce alla seconda impostazione richiamando il dato letterale della norma la quale, prevedendo “uffici legali istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo”, è volta ad assicurare una garanzia di tipo funzionale a prescindere dalla struttura organizzativa adottata (Consiglio di Stato, sez. v, 15 ottobre 2009, n. 6336).
In sostanza, spetta al comune garantire sia l’inserimento nell’assetto organizzativo dell’ufficio legale che l’autonomia funzionale del professionista, salvaguardando la distinzione fra attività legale ed attività amministrativa: per far ciò non è necessario conferire natura apicale a tale ufficio, dipendendo tale scelta dalla quantità e qualità del contenzioso e dalle risorse finanziarie disponibili nel bilancio comunale.
Nel caso in esame, il contenzioso comunale non sembra essere particolarmente significativo, mentre il legale svolge un’attività prevalentemente consulenziale. Di conseguenza, il comune, omettendo di costituire un’ulteriore e costosa posizione dirigenziale, ha correttamente operato.
Il giudice dichiara quindi il ricorso infondato e lo rigetta.
La valutazione della sentenza
Con la sentenza in esame il Tar Sicilia affronta il tema dello status giuridico degli avvocati dipendenti da pubbliche amministrazioni.
Tali soggetti in effetti, pur essendo pubblici dipendenti, non svolgono funzioni pienamente assimilabili a quelle del restante personale dell’amministrazione, occupandosi, in via esclusiva, dell’attività forense per le cause in cui è coinvolto l’ente datore di lavoro.
Conseguentemente, gli avvocati comunali non possono essere adibiti a compiti meramente amministrativi, non attinenti alla professione o contrari alle regole deontologiche. Ad essi possono invece essere attribuite mansioni di diverso contenuto attinenti alla propria natura professionale, vista la loro soggezione al potere gerarchico-funzionale (e non gerarchico-professionale) spettante agli organi dirigenziali. (1)
Peraltro, si ricorda che il R.D. n. 1578-1933, art.3, c. 4, lettera b, obbliga gli avvocati [ed i procuratori] degli uffici legali istituiti presso le amministrazioni pubbliche, ad iscriversi ad un “elenco speciale annesso all’albo”, in base a due presupposti:
- l’istituzione di uno specifico ufficio legale presso l’ente e
- la destinazione esclusiva del dipendente alle mansioni di contenuto professionale spettanti all’ufficio.
Va poi evidenziato come la specificità di tale ruolo, cumulante la qualifica di pubblico dipendente e di avvocato, sia stata oggetto di numerose pronunce del giudice amministrativo, civile e contabile, al fine di delimitarne i vincoli pubblicisti imponibili senza intaccare l’autonomia funzionale garantita per legge.
In proposito è stata affermata l’illegittimità di una circolare che assoggettava all’obbligo di utilizzare il c.d. “cartellino marcatempo”, anche gli avvocati in servizio presso l’ente. Più precisamente, “la peculiarità dello status degli avvocati dipendenti della Regione e la particolarità del servizio svolto, il quale si caratterizza per delicati compiti ed attività, in gran parte svolti all’esterno degli uffici, non ne consentono la piena assimilabilità al restante personale soggetto all’obbligo di rilevazione della presenza” (Tar Campania, Salerno, sez. II, 15 maggio 2009, ordinanza n. 443).
Ancora, la Corte dei Conti Campania, con delibera 14-2009-PAR, del 26 marzo 2009, ha affermato che non può ritenersi preclusa la sottoposizione del personale dell’avvocatura degli enti locali a un’attività di valutazione esercitata da organi degli enti stessi nell’ambito dei controlli interni previsti dalla legge e dai contratti collettivi di lavoro. Ciò, sia nei confronti di avvocati rivestenti qualifica dirigenziale (ex art. 147, primo comma, lett. c del d. lgs n. 267-2000; artt. 21 e 40, secondo comma, del d. lgs n. 165-2001, art. 37 del c.c.n.l. del comparto Regioni – Enti locali – area della dirigenza – del 23 dicembre 1999, ecc.), sia per figure apicali e non dirigenziali (ex art. 6 del d. lgs n. 286-1999; artt. 6, 8, 9, 10 e 11 del c.c.n.l. del 31 marzo 1999; art. 27 del c.c.n.l. del 14 settembre 2000; art. 10 e 15 del c.c.n.l. del 22 gennaio 2004, ecc.).
Tuttavia, “qualunque modalità di valutazione posta in essere nei confronti di tale personale, avente o meno status dirigenziale, non può espandersi sino a prevedere, espressamente o surrettiziamente, forme di condizionamento e di soggezione che introducano una non tollerabile ingerenza nell’autonomia di giudizio e di iniziativa nella trattazione degli affari giuridico-legali attinenti alle competenze che il professionista può svolgere in virtù della sua iscrizione al relativo albo professionale, e che costituisce la ratio stessa del regime di incompatibilità di cui all’art. 3, ultimo comma, del R.D. n. 1578-1933” (Corte di cassazione, Sezioni unite civili, 18 aprile 2002, n. 5559; Corte costituzionale, 21 novembre 2006, n. 390).
di Simonetta Fabris
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(1) Si veda M. Lipari, Relazione dei lavori Seminario “L’ufficio legale interno delle amministrazioni pubbliche dopo la l. n. 15-05” – Roma -2005.